法理学导论 第一章 法.

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1、第一编法学的基本概念第一章法法律格言“法”不仅仅是一个范畴，一切法律上的考察由此出发并以此为基础的，也不仅仅是一个思考方式，舍此根本不能思考法律之事，而且它还是一种现实的文化形态，其使法律世界的一切事实得以形成和塑造。——拉德布鲁赫本章学习目标1、掌握法概念的意义。2、了解有关法概念的争议。3、系统掌握法的形式特征，以便有效区分法与其他社会规范。4、熟悉法的作用。本章内容第一节法的名称第二节法概念的争议第三节法的特征第四节法的作用第一节法的名称一、中国历史上的法的名称二、西方历史上的法的名称一、中国历史上的

2、法的名称灋东汉文字学家许慎在其所著《说文解字》中释义：“灋，刑也。平之如水，从水；廌所以触不直者去之，从去。”二、西方历史上的法的名称在拉丁文中，jus就是一个具有哲理意义的模糊概念，其语义不仅是指“法”，也兼指“权利”、“正义”、“公平”等。第二节法概念的争议一、应然法与实然法二、自然法与实在法三、“国法”及其外延“告密者案件”告密者案件是德国在战后所面临的一系列疑难案件，有代表性的一个是1949年7月27日班贝格上诉法院对一个告密者案件的判决。案件的大体内容是：被告是一个妇女，1944年，为了陷害其当时

3、正在服役的丈夫，向纳粹当局密告后者休假在家时曾讲过有损希特勒的话。结果根据1934年纳粹政府的法令（规定发表不利于第三帝国的言论是非法的），其夫被判死刑，但未被执行。纳粹政权结束后，该妇女在联邦德国法院被控犯有1871年刑法典规定的非法剥夺他人自由的罪行。以后上诉法院的终审判决是：被告犯有罪行，纵然其丈夫是按照纳粹政府的一项法令被判刑的，但该法令本身“违反了一切正直人的正当良知和正义感”。这一案件的判决在法学界引起了争议，并引发了著名的“哈特－富勒”论战，这次论战也是自然法与法律实证主义一次直接的交锋。“拉

4、德布鲁赫公式”1946年，拉德布鲁赫在《南德意志法律家报》上发表《法律的不法与超法律的法》（GesetzlichesUnrechtundübergesetzlichesRecht）一文：第一，有法总是还好于无法，因为它至少还产生了法的安定性。第二，在法的安定性与正义之间还存有冲突。但正义和法的安定性之间的冲突是可以得到解决的，只要实在的、通过命令和权力来保障的法也因而获得优先地位，即使其在内容上是不正义的、不合目的性的。第三，实在法与正义之矛盾达到如此不能容忍的程度，以至于作为“非正确法”的法律必须向正义屈

5、服。这就是拉德布鲁赫为判断“法律的不法”所提出的著名公式，人们把它简称为“拉德布鲁赫公式”（DieRadbruchscheFormel）。“国法”及其外延其外延包括：（1）国家专门机关（立法机关）制定的“法”（成文法）；（2）法院或法官在判决中创制的规则（判例法）；（3）国家通过一定方式认可的习惯法（不成文法）；（4）其它执行国法职能的法（如教会法）。我们所要研究的法的概念，笼统地讲，乃是指“国法”（国家的法律）。第三节法的特征一、法的规范性二、法的国家意志性三、法的国家强制性四、法的普遍性五、法的程序性六

6、、法的可诉性一、法的规范性所谓规范，乃是指人们行为的标准或规则。所谓法的规范性，是指法所具有的规定人们的行为模式并以此指引人们行为的性质。它表现在：法律规范规定了人们的一般行为模式和法律后果、从而为人们的交互行为提供一个模型、标准或方向。法所规定的行为模式包括三种：（1）人们可以怎样行为（可为模式）；（2）人们不得怎样行为（勿为模式）；（3）人们应当或必须怎样行为（应为模式）。就对人们行为方式的规定而言，法采取独特的语言、语句、概念和结构。二、法的国家意志性法作为特殊的社会规范，其所体现的不是所有的人的意志

7、，而是国家的意志。一切法的产生，大体上通过制定和认可这两种途径。法的认可主要有两种方式：（1）明示认可；（2）默示认可。“法由国家制定或认可”还意味着：体现国家意志的法具有统一性和权威性。国家意志并不总是通过法来表达的。国家意志的表现形式是多方面的，它可以表现为法，也可以在政治（政策）、伦理等领域得以体现。三、法的国家强制性一切社会规范都具有强制性。所谓强制性，就是指各种社会规范所具有的、借助一定的社会力量强迫人们遵守的性质。所谓法的国家强制性就是指法依靠国家强制力保证实施、强迫人们遵守的性质。法之所以必须

8、由国家强制力保证实施，取决于下面两个原因：其一，法不能始终为人们自愿地遵守，需要通过国家强制力强迫遵行。其二，法不能自行实施，需要国家专门机关予以适用。法具有国家强制性，但这种强制性又不能理解为纯粹赤裸裸暴力强迫的属性，它必须具有道德上的正当性。四、法的普遍性法的普遍性，也称“法的普遍适用性”，“法的概括性”，就是指法作为一般的行为规范在国家权力管辖范围内具有普遍适用的效力和特性。其一，法的效力对象的广泛性；其二