论表见代理构成

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1、论表见代理构成[摘要]本文主要论述表见代理的构成,并针对理论界的单一要件说和双重要件说进行了系统分析,并结合表见代理本质上属于无权代理这一特点，提出了表见代理的构成要件的新观点.　　[关键词]单一要件说双重要件说表见代理构成要件　　　　一、单一要件说和双重要件说评述　　表见代理的构成要件理论界一直存在两种主张：单一要件说和双重要件说。　　1.单一要件说（或称相对人无过失说），即“表见代理的成立，不以被代理人主观上具有过失为必要条件　　即使被代理人没有过失，只要客观上有使相对人对于代理权存在与否陷于错误认识的客观情形，即可成立表见代理。”亦即相对人对无权代理的发生无过错是构成表见代理的唯一特别

2、要件，其具体表现有二：一是客观上具有使相对人相信无权代理人具有代理权的情况；二是相对人为善意且无过错。　　上述观点是由一些学者于上世纪80年代后期提出的，自称承袭“传统理论”，并以大陆法系各国民法中的表见代理有关规定为范例，故其在我国合同法起草过程中得到很多学者的支持，以至为新合同法第一稿所完全采用，其在第39条规定“在无权代理的情况下，如果善意相对人有理由相信以他人名义与之订立合同的人有代理权，其依合同取得的权利，受法律保护”（第1款）“在代理人超越代理权和代理权终止的情况下，善意相对人的保护，适用前款规定”（第2款）。　　2.双重要件说（或称被代理人有过失而相对人无过失说）　　其基本观点

3、是：表见代理的成立必须同时具备两件条件：　　(1)须本人以自己的过失行为使第三人确信代理人有代理权。本人的过失是指本人应当预见自己的行为会使第三人误信代理人有代理权，但未能预见，或虽已预见，却未采取适当措施加以避免。本人的过失行为可以表现为“疏于通知”，如本人用通知或广告的方式告之特定或不特定的第三人将以某人为其代理人，虽事后并未向代理人授权，或授予代理人的代理权范围有所改变，但未将之以相应的方式通知第三人。又如本人撤回代理权后，未及时收回代理证书并通知第三人等。也可以表现为“沉默”，如本人明知他人以其名义进行无权代理，但不做或不及时向第三人做否认表示的。但如系无权代理人以自己的行为使第三人

4、误信其有代理权且为本人所不知者，不构成表见代理。　　(2)第三人不知也不应知代理人无代理权。第三人须为善意，即有充分理由相信代理人有代理权。如果第三人与代理人为民事行为时，明知代理人的行为是无权代理，或在当时情况下，应对代理人的身份及其代理权限予以必要审查，但由于疏忽大意或过于自信而确信其有代理权，则不构成表见代理。　　与“单一要件说”不同，上述表见代理的成立并非单纯以第三人与无权代理的发生无过失为条件，而是以本人的过失与第三人的无过失为必要条件，二者缺一不可。也就是说，对于无权代理的发生，如果本人无过失，或虽然本人有过失，但第三人也有过失的，均不能成立表见代理。　　如采“双重要件说”，无疑

5、将导致确认表见代理的双重标准，既要确认第三人无过失，又要确认本人有过失，从而导致司法操作上的不便。例如，由于本人与无权代理人之间的合伙关系、夫妻关系而发生的表见代理，就很难认定本人存在何种严格意义上的“过失”；与此同时，本人之过失为其主观心理状态，多表现为消极的不作为（如撤销代理人的代理权未及时告知相对人等），司法操作上判断此种过错多有困难。实际上，我国立法机关已经采纳了单一要件说，合同法第49条的规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”，该条没有“本人有过失而相对人无过失”的表述，表明我国立法机关采纳的是

6、单一要件说。　　3.单一要件说的优点　　(1)单一要件说符合国际上表见代理扩大的趋势。从世界各国立法、司法实践来看，表见代理的范围都有扩大的趋势，德国是最早制订表见代理的国家，但考察其民法典第170-173条的规定，其表见代理适用范围很窄。而日本民法典的制订晚于德国，其对表见代理的适用范围就明显比德国要广。近年来日本在司法实践中，一些判例还超越了第110条的范围，甚至对代理人冒充本人及以他人假冒本人的案件都按照表见代理处理。各国之所以扩大表见代理的适用范围，是经济代理贸易的发展和民法对交易安全的不断重视造成的。我国立法要与国际结轨，就必然要符合表见代理扩大的潮流。而双重要件说对表见代理作了很

7、大的限制，不利于代理贸易的发展和交易安全的保护，只有单一要件说符合表见代理扩大的趋势，因此它被立法机关所代纳是情理之中的事情。　　(2)单一要件说便于司法机关操作。双重要件说将本人有过错而相对人无过错作为构成要件，这使得具体适用时很难把握。要判断无代理人的代理是否构成表见代理，双重要件说必须查清两个实事:①本人是否过失。只要本人无过失，就不构成表见代理。②相对人是否有过失。只要相对人有过失，则也不构成表见代理