论表见代理构成要件的法律适用

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1、学校代码：10276学号：151050157EastChinaUniversityofPoliticalScienceandLaw硕士学位论文MASTER‛STHESIS论文题目：论表见代理构成要件的法律适用姓名吴蔚波学科、专业民商法学（全日制）研究方向民商法指导教师张礼洪教授论文提交日期2018年4月15日1论表见代理构成要件的法律适用（摘要）专业：民商法学研究方向：民商法作者姓名：吴蔚波指导教师：张礼洪教授有关表见代理制度，我国《民法总则》第172条延续了《合同法》第49条的规定，就表见代理构成要件是否包括可归责性仍不清晰。条文中的“有理由相信行为人有代理权”规定过于模糊，导

2、致在司法实践中对于构成要件判定的标准不一致。因此，本文意图结合理论界与实务界的观点与依据，确定表见代理的构成要件，并就各构成要件的考量因素予以归纳总结，以期解决表见代理制度的法律适用问题。就表见代理构成要件的内容，我国民法学上主要有单一要件说、双重要件说与新双重要件说。后两个学说支持被代理人的可归责性为表见代理的构成要件，但就可归责性的判定标准不一致，前者支持过错说，后者认为不应以“过错”作为判定的标准。本文就德国与法国在有关可归责性要件上的区别，从法条解释以及民法原理基础上得出可归责性作为表见代理的构成要件是可行和正当的。对于代理权表象，本文结合司法判例，认为除了具有代理权表象

3、证明的文件外，下述因素也能证明代理权表象的存在：行为人的特殊身份或关系；适用印章的性质；代理行为发生的地点及环境；交易习惯等。对于相对人的善意无过失，文本从一个案例出发，分析出法院在判断相对人善意无过失时的标准不同而导致的同一案件结论不一致的问题。通过现有学者的理论以及比较法上的研究，本文认为在判断相对人善意无过失时应采纳“代理权表象的表征强弱+其他客观环境”相结合的方法予以判断。其中，存在下述情形时，相对人应尽注意义务，进行审查核实，否则非善意无过失：与交易惯例不符的行为；行为人的行为系涉及大数额或不动产交易；权利表象证明文件存在可疑1性；相对人特殊的交易身份，如长期从事同一交

4、易等。同时，对于该要件的举证责任，本文在指出规范说的瑕疵基础上，结合现有学者的观点，认为应由被代理人承担相对人非善意无过失的举证责任。最后，就被代理人的可归责性，本文在对现有理论的评析以及现有案例的总结基础上，支持以风险原则来判断被代理人的可归责性，并通过类型化分析，对风险原则予以具体和细化，以实现该原则的可操作性。具体而言：1.被代理人做出了授权表示、通知或公告时，被代理人具有可归责性；2.被代理人未授权表示、通知或公告但知道无权代理行为存在却不阻止，被代理人具有可归责性；3.被代理人未做出授权表示、通知或公告，被代理人不知无权代理行为的存在且代理权表象证明基于被代理人的意志，

5、被代理人具有可归责性；4.被代理人未做出授权表示、通知或公告，被代理人不知无权代理行为的存在且代理权表象证明非基于被代理人的意志，一般情况下被代理人不具有可归责性。但是在商事交易中，更注重交易安全与交易效率，即使非基于被代理人的意思，也具有可归责性。同时，本文在对表见代理制度目的与举证困难的比较分析上，指出应由被代理人承担不具有可归责性的举证责任。[关键词]表见代理；构成要件；考量因素；风险原则2OntheLegalApplicationoftheconstituentelementsofApparentAgency(Abstract)Major:CivilandCommerci

6、alLawResearcharea:CivilandCommercialLawAuthor:WUWEIBOAdvisor:ZHANGLIHONGZRegardingtheApparentAgency,theArticle172ofGeneralProvisionsofCivilLawstillcontinuestheprovisionsofArticle49oftheContractLaw,anddoesn’tprovideclearlywhethertheelementsofApparentAgencyshouldincludetheimputabilityoftheprinc

7、ipal.Theprovisioninthearticlethat“therearereasonstobelievethattheactorhastheagencyright”istoovague,resultingintheinconsistentstandardsforjudgingtheconstituentelementsinjudicialpractice.Therefore,thepurposeofthisarticleistocombinetheviewpoints