论表见代理构成要件中的本人可归责性

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1、学校代码：10276学号：151050164EastChinaUniversityofPoliticalScienceandLaw硕士学位论文MASTER‛STHESIS论文题目：论表见代理构成要件中的本人可归责性姓名顾雯学科、专业民商法学（全日制）研究方向民商法学指导教师崔吉子教授论文提交日期2018年4月1论表见代理构成要件中的本人可归责性（摘要）专业：民商法学（全日制）研究方向：民商法学作者姓名：顾雯指导教师：崔吉子教授理论界对表见代理构成要件的争议由来已久。早在《合同法》起草时，关于表见代理的成立是否要求本人有过错便产生了分歧，形成了以本

2、人过错为区分标准的两大阵营，即“单一要件说”和“双重要件说”。最终通过的《合同法》第49条将表见代理的构成要件高度抽象地表述为“相对人有理由相信行为人有代理权”，导致学界对此争议激烈。既有立法论上的争议也有解释论上的争议。基于过错要件固有的局限性，其无法平衡本人与相对人的利益，有学者提出以本人“可归责性”概念代替“过错”作为构成要件，发展了“双重要件说”。相较于“过错”标准，“可归责性”要件以其优越性得到众多学者的支持。因此在《民法总则》起草过程中，学者们建议在表见代理制度中明确本人可归责性要件，以平息抽象的立法给理论界和司法实务带来的争议和困惑

3、。《民法总则》立法审议稿中规定了三种表见代理的除外情形，将本人对代理权外观的形成无可归责性的情形排除在表见代理的适用范围之外，似乎是暗示其采“双重要件说”，但最终通过的《民法总则》将除外情形予以删除，沿用了《合同法》的立法模式。对本人归责性问题仍然留白。本文的主要内容在于论证表见代理的成立是否应考虑本人的可归责性，以及以何种归责原则判断和构建本人的可归责性。本文除了导言和结语之外主要分为三章。第一章为我国现行法对表见代理中本人归责性要件的规定及其争议。首先对《合同法》第49条进行解释，分析表见代理的构成要件，发现其表述高度抽象、模糊，并未明确表见

4、代理的成立是否1需要本人具有可归责性。然后通过对《民法总则》审议稿中规定的但书情形进行分析，发现但书本身在表述上就不严谨、不合理，因此但书的删除并不能表明立法者抛弃本人归责性要件。其次，在结合外国立法例的基础上对两大学说进行分析并提出本文的观点。法国采“单一要件说”，主张表见代理的成立只需要相对人合理信赖权利外观即可，与本人是否有过错无关，强调相对人利益的保护；而“双重要件说”通过考虑本人的归责性平衡本人与相对人的利益需求，德国和日本都强调本人可归责性。法国法院虽表明其仅从相对人的角度认定表见代理的成立与否，但在本人与无权代理行为的发生毫不相关时

5、，即使相对人的信赖具有合理性亦否定表见代理的成立。因此无论各国是否明确承认本人归责性要件，在司法实践中都无法避免对本人归责性的评价和考量。最后，本文从法律解释、比较法、法律原则、积极信赖保护的责任承担方式等方面论述确立本人归责性要件的必要性。第二章主要论述本人归责性的判断标准。尽管考虑本人的归责性得到越来越多学者的支持，但对于以何种归责原则作为本人归责性的判断标准仍存在较大分歧。因此成为本文论述的重点。有学者主张过错归责，即以本人是否有过错作为标准；有学者主张诱因归责，即要求本人与代理权外观的产生具有一定牵连性；有学者主张风险归责，即判断代理权外

6、观的产生是否由于本人风险范围内的因素导致；还有学者主张综合衡量所有因素。通过从理论和司法实践上对各归责原则进行分析，并基于表见代理与善意取得基本结构上的相似性，笔者认为应当依据风险原则来确定义务主体，具体判断方法包括本人的行为是否制造了不必要的风险、本人与行为人谁更有能力控制风险以及由谁承担风险更为公平。依风险原则构建表见代理中的本人可归责性符合法伦理上的正当化要求，并能够督促风险承担主体及时履行风险防范义务，更经济有效地减少无权代理行为的发生。第三章是对司法判例中的本人可归责性进行类型化分析。笔者通过大量搜索研读司法判例，从判例中总结规律和相似

7、之处，按表见代理的发生原因对判例进行分类，并运用风险原则分析各类型中本人的归责性。通过第二章的分析发现诱因原则和综合衡量原则由于自身理论存在缺陷，不适于作为本人归责性的归责原则，因此争议主要集中在过错原则和风险原则。在分析判例时笔者发现风险原则2与过错原则有重叠之处，当本人有过错时两者能得出同样的结论。但风险原则比过错原则更严格，它能解决过错原则所不能解决的问题。在行为人利用其与本人之间存在的职务关系、婚姻家庭关系、多次代理关系等权利外观实施表见代理时，难以认定本人存在何种过错，若以过错原则作为归责原则无法保护相对人，此时通过适用风险原则合理分配

8、代理权外观产生的风险可以更为合理的保护相对人。权利外观产生在谁的风险领域范围内，谁就应当承担防范的义务，否则应当承担风险现实化带来的不利