刑法各论的理论建构new

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1、刑法各论的理论建构　　关键词:刑法分则　罪状　法定刑　引导性规定　　内容提要:从刑法史的角度看,刑法规定存在着一个从个别立法到一般立法的演变过程。刑法总则和刑法分则的分立是人类经验积累的结果,是人类对犯罪和刑罚的认识不断提高的结果。刑法总则固然重要,但离开了刑法分则,对不法行为定罪实际上是不可能的。刑法分则规范是犯罪分类的表述方式,刑法分则体系不仅是技术性问题,背后包含了一定的刑法价值理念。我国刑法分则除了对罪状和法定刑的规定以外,还包括一些刑法适用的引导性规定。　　刑法各论,也称为刑法分论,是相对于刑法总论而言的。刑法总论对

2、应于刑法总则,是以定罪量刑的一般原则和制度为研究对象的,更具有理论性。而刑法各论则是对应于刑法分则,是以具体犯罪为研究对象的,更具有实践性。本文对刑法各论中的基本理论问题加以阐述,以便为各罪的研究奠定基础。　　一、刑法分则的形成35　　从刑法史的角度来看,刑法规定存在着一个从个别立法到一般立法的演变过程。先有关于个别犯罪的规定,后来,才有关于犯罪的一般规定。这里存在一个人类的认识能力逐渐提高的问题。最初,人类的认识能力比较低下,在法律上首先规定的是个别具体犯罪。后来,随着人类抽象认识能力的提高,立法经验的积累,才出现对犯罪的一

3、般规定。从个别立法到一般立法,这几乎是立法史的基本规律。现在,一般把“个别性的规定”视为分则性的规定,把“一般性的规定”视为总则性的规定。就此而言,可以说“首先有分则性的规定,其后才有总则性的规定”。我们这样一种看法已经是建立在总则和分则相区分的基础上,但是实际上,由于古代刑法的总则和分则并没有明确的区分,刑法规定就是刑法规定,而无所谓总则和分则之分。总则和分则的区分是立法经验逐渐积累以后,在近代才出现的。　　从我国刑法的演变来看,春秋时期李悝著《法经》,共有六篇:《盗法》、《贼法》、《囚法》、《捕法》、《杂法》和《具法》,这

4、样的排列是中国最初的法典的雏形。李悝认为“王者之政莫急于盗贼”,因而把《盗法》和《贼法》列于《法经》之首。这里的“盗”指的是侵犯财产的犯罪,这里的“贼”指的是侵犯人身的犯罪。在任何一个社会里面侵犯财产和侵犯人身的犯罪都是最常见多发,也是对社会危害最大的一类犯罪,因此被李悝列在《法经》之首。《法经》的最后一篇是《具法》,其作用在“具其加减”,具有一种量刑指导的功能。从《法经》的排列来看,《盗法》、《贼法》、《囚法》、《捕法》、《杂法》都属于具体性的规定,也就是分则性的规定,而列于最后的《具法》具有我们现在所说的刑法总则的性质。因

5、此,从《法经》的逻辑看,是把分则规定放在前面,具有总则性质的规定放在最后。这样一种排列就反映了从个别到一般的思维习惯。到我国的曹魏以后,魏文帝下诏改定刑制,编成新律十八篇,将其中的《刑名》冠于“律首”,“集罪例以为刑名,冠于律首”①35,这样,把总则性的规定放在整个法律的最前面。这是一个重大的改变,反映了人类思维的变化,把一般性的规定放在前面,把具体性的规定放在后面。晋朝的著名律学家张斐曾经表述过“刑名所以经略罪法之轻重,正加减之等差,明发众篇之多义,补其章条之不足,较举上下纲领”②。意思是说,刑名这一篇在整个刑律当中是纲领,

6、对其他的规定起到指导、补充的作用。到了《唐律》,正式确定了《名例律》置于十二篇之首,相当于现在刑法的总则性规定。在解释为何把《名例律》置于各篇之首的时候,《唐律疏议》有这样一段话:“名者,五刑之罪名;例者,五刑之体例。名训为命,例训为比,命诸篇之刑名,比诸篇之法例。但名因罪立,事由犯生,命名即刑应,比例即事表,故以名例为首篇。”《名例律》就源于《法经》中的《具法》,但它在整个刑法中的地位却发生了变化:《法经》中,《具法》置于末尾;在《唐律》中《名例律》置于各篇之首。名例虽然相当于我们现在的刑法总则,但《名例律》的内容以及名例和

7、各篇的关系,与我们现在的刑法总则,以及与刑法分则的关系还是有所不同。虽然《名例律》在《唐律》中已经把一些一般性的规定专列一篇列于篇首,但是,还不能认为《唐律》已经明确地将刑法总则和刑法分则加以区分了,因为《名例律》和其它十一篇是并列关系,而我们现在刑法的总则和分则的关系则是抽象和具体、一般和个别的关系,所以两者的逻辑关系并不相同;另外是罪刑关系的区别:《名例律》的“名”指的是刑名,乃“五刑之罪名”,“例”是“五刑之体例”,主要是关于刑罚适用上的规定,例如十恶、八议、自首、共犯、数罪并罚等。在《名例律》中很少涉及关于定罪方面的内

8、容,尤其是关于犯罪成立的一般性条件根本没有涉及。由此可以看出,我国的刑法是以刑罚为本位,因此,我国的《刑法》称为《刑罚法》而不是《犯罪法》。这里涉及到“罪”和“刑”的关系,到底以“刑”为本位还是以“罪”为本位?古代的刑法往往以“刑”为本位,现在的刑法往往以“罪”为本位,强调犯