例析、问题与对策

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1、例析、问题与对策文章通过分析司法解释存在的诸如名称不规范、越权制订、与法律相冲突、效率不高等问题，进而提出了解决方案。一、问题的提出问题从个案提出：甲公司因与乙公司债权债务纠纷诉诸法律。甲公司的主要诉讼主张为：请求法院判决乙公司和乙公司的开办单位中国xx银行某分行清偿其债权1200万元。该案经广东省某中级人民法院判决乙公司和中国xx银行某分行向甲公司支付人民币1200万元。中国xx银行某分行不服该判决，向广东省高级人民法院提起上诉，二审法院撤销了一审判决，改判：乙公司向甲公司支付人民币1200万元，驳回

2、甲公司对中国xx银行某分行的起诉。本案由某中级人民法院执行。在执行过程中，甲公司的代理人向执行法院提供了一份调查笔录，拟证明中国xx银行某分行撤回了自己派驻乙公司的管理人员和接收了乙公司的财产。某中级人民法院据以裁定中国xx银行某分行向甲公司支付人民币1200万元，并执行到位。从上述案例提出的问题：案件中的“调查笔录”可否作为定案的依据?某中级人民法院直接裁定追加被执行主体是否合法?二、通过对案件的剖析，看司法解释的困惑某中级人民法院裁定援引和依据的是最高人民法院法释(1998)15号《关于人民法院执行

3、工作若干问题的规定(试行)》第81条：“被执行人被撤销、注销或歇业后，上级主管部门或开办单位无偿接受被执行人的财产，致使被执行人无遗留财产清偿债务或遗留财产不足清偿的，可以裁定由上级主管部门或开办单位在所接受的财产范围内承担。”、第83条：“本规定裁定变更或追加被执行主体的，由执行法院的执行机构办理”。但是，该规定第81条的有关情形必须是法律事实，即以证据证明的客观事实。而本案中的“调查笔录”显然未经质证，该规定也没有质证程序或听证的相关规定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的明确规定，证据必须查证属实

4、，才能作为认定事实的根据;最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条规定“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。”质证是民事诉讼开庭审理阶段的关键环节，是人民法院将证据材料上升为认定案件事实依据的诉讼证据的重要手段，由于执行程序不同于审判程序，执行员没有也不被要求组织质证程序，按照《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》作出的裁定不无遗漏或缺陷，甚至直接与民事诉讼法立法精神相悖，或与其他司法解释相冲突。该规定第83条“本规定裁定变更或追加被执行主

5、体的，由执行法院的执行机构办理”，按照民事诉讼法，民事诉讼由一审法院的执行机构执行(司法解释有上级法院提执的情形)。但是，一审法院是不能改变上级法院的终审判决的。本案一审法院的裁定显然没有法律依据，而且违反民事诉讼法的相关规定。该条用语是“办理”，此处“办理”是由执行法院直接裁定，还是由执行法院提出、引起审判监督程序。从该条语意来看属于前者，实践中也是这么执行的。而后者，也与民事诉讼法关于提起审判监督程序的有关规定不符。按照该条规定，变更和追加被执行主体的办理机构，直接由执行法院的执行机构办理。这里，排

6、除了二审法院变更和追加主体的问题。以前的法律规定执行的是二审法院的判决，变更或追加主体应该由上级法院办理。还有，生效的法律文书不管是人民法院作出的，还是其他机构作出的，比如公证债权文书、仲裁文书等，如有主体变更或追加，也由执行法院的执行机构以裁定方式办理。这里，解释者可能出于如下主要考量：(1)执行效率。(2)执行旧规定存在困难。(3)对执行依据的生效法律文书的理解。(4)对仲裁裁决的执行，仲裁机构往往以一裁终局为由，不予变更，这样很多案件长期无法执行。其实，这些考虑不无一定道理，但是也无一不能找到相应

7、的对策。而司法解释以牺牲法律和程序公正作为代价，则得不偿失。三、司法解释存在的缺陷(本文“司法解释”界定为“审判解释”，但文中的观点和建议不局限于“审判解释”)。现行司法解释主要存在所列缺陷或问题：(一)司法解释文件名称不统一或不规范，文件语言有需要斟酌的地方纵观现行司法解释，有“规定”、“通知”、“批复”、“决定”、“答复”(包括答复)、“纪要”、“解释”、“讲话”、“意见”、“函”等等，不胜枚举。司法解释具有权威性、统一性、适用性、规范性和严谨性，其名称应该严谨和规范，诸如“答复”(包括答复)、“纪

8、要”、“讲话”、“意见”之类名称与司法解释的属性是不相称的，而且容易产生错误理解和不当适用。有的司法解释用语不甚准确、严谨，例如前文引述的“办理”一词，从条文内容来看“本规定裁定变更或追加被执行主体的，由执行法院的执行机构办理”，显然该条排除了二审(上级)法院依法处理，那么，是由执行法院的执行机构直接裁定，还是由执行法院的执行机构按程序报经院长批准或进入再审程序，“办理”一词无法准确回答。(二)司法解释有制定法律之嫌最高人民法院《关于审理商