国际法在中国的适用性研究

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1、国际法在中国的适用性研究随着中国改革开放的深入，特别是随着中国加入世界贸易组织(nsfonmation)，即通过国内立法机关的立法将条约的内容制定为国内法，在国内适用;二是并入或采纳方式(adoption)，即由国内宪法或部门法作出原则性规定或通过立法机关的行为(如通过批准条约、公布条约、司法判例等)，从总体上承认国际法为国内法的组成部分并可在国内直接适用;三是混合方式，即一个国家同时采用转化和并入两种方式来适用条约：根据条约性质和内容的不同，决定有些条约以并入的方式在国内直接适用，而另一些条约则必须通过立法机关的立法转化后才能在国内直接适用。美国是运

2、用混合方式的典型代表151(第26页)中华人民共和国宪法对条约与国内法的关系未作明确规定，从立法与实践看，我国在适用国际条约时，通常采取两种方式：第一种方式是部门法中制定相应的国内法规则就条约的适用问题作出直接适用的规定，如《中华人民共和国民法通贝则〉第142条第2款规定：中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，中华人民共和国声明保留的条款除外。《中华人民共和国海商法》第268条第1款规定：中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用国际条约的规定，中华人民共和国声明保留的条款除外

3、。我国其他许多法律都有类似的规定，如民事诉讼法、行政诉讼法、环境保护法、票据法、对外贸易法、国境卫生检疫法、进出境动植物检疫法等等。这些规定表明，除我国声明保留的条款外，凡中国缔结或者参加的国际条约均作为中国国内法的一部分直接予以适用，而当条约与国内法规定不一致时，条约处于优先地位，适用条约规定而不适用与之不一致的国内法规定。1997年修改后的《中华人民共和国刑法》第9条规定：对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约的范围内行使管辖权的，适用本法。这样，条约的适用扩大到了刑事管辖权领域。第二种方式是根据中国缔结或

4、参加的国际条约，一方面允许直接适用条约，另一方面又就具体义务，制定新的法规，或对国内法作出相应修改或补充，以履行中国所承担的条约义务。如根据中英关于香港问题的联合声明和中葡关于澳门的联合声明分别制定了《中华人民共和国香港特别行政区基本法》、《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》。根据《维也纳外交关系公约》和:〈维也纳领事关系公约》，中国相应制定了《中华人民共和国外交特权与豁免条例》、《中华人民共和国领事特权与豁免条例》。在《中华人民共和国刑法》第11条中相应规定“享有外交特权与豁免的外国人的刑事责任问题，通过外交途径解决。在《中华人民共和国海关法》第3

5、4条中规定：享有外交特权与豁免的外国机构或人员的公务用品或者自用品进出境，依照《中华人民共和国外交特权与豁免条例》的规定办理。根据1982年《联合国海洋法公约〉，我国于1998年6月制定通过了《中华人民共和国专属经济区和大陆架法》根据1969年《国际油污损害民事责任公会约〉等，1999年12月全国人大常委会通过了《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》。根据《保护工业产权巴黎公约》，全国人大常委会1993年作出修改《中华人民共和国商标法》的决定，以履行国际义务。根据保护知识产权的有关公约、条约，我国又在考虑修改《中华人民共和国著作权法》及有关法律。我国在参

6、加多边条约时，对其中一些如《维也纳外交关系公约》、《联合国特权与豁免公约》、《关于难民地位的议定书〉、《国际关于国际习惯的适用.国际习惯的经典的定义是长期使用的不成文法.我国《现代汉语词典》对习惯法的解释是，“指经国家承认，具有法律效力的社会习惯国际习惯与条约相比是国际法更为古老的表现形式。实践中，在国际法的适用上，除有条约可依据外，通常要从复杂的国际习惯中寻找法律的依据17(第45页)一个国家对待国际习惯的态度，在国际交往中是否适用国际习惯，某种程度上反映了该国对待国际法的态度。我国通过立法和实践表明了尊重和遵守国际习惯的积极态度。1985年的:〈涉

7、外经济合同法》率先规定中华人民共和国法律未作规定的，可以适用国际惯例。1986年制定的《民法通则》第142条第3款规定：中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。《中华人民共和国海商法》第268条、《中华人民共和国民用航空结》第184条、《中华人民共和国票据法》第96条都有可以适用“国际惯例”的条文.对于国际惯例，我国学者有着不同的看法和争论。王铁崖教授在《国际法引论》中指出，我国《民法通则》的“国际惯例’可能不是国际习惯，或者可能包括国际习惯’在内”。在该书中他又认为一般说来，国际惯例’不是作为国际法渊源之

8、一的国际习惯，它对国家没有严格的拘束力……《民法通则》第142条第3款所规定的不是国际习惯’。