司法如何面对道德new

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1、司法如何面对道德　　一、司法何以如此尴尬?　　20世纪90年代后期以来，针对社会急剧转型以及由此所带来的纠纷的重大变化，中国的司法改革作了很多尝试。可以说，这些尝试对当代中国法院制度的变革所起到的作用是全方位的。然而遗憾的是，尽管法院系统的这些改革措施不仅使得中国法院逐渐增强了回应社会现代性转型的能力，而且也重新定位了中国法院的角色，但是伴随着改革而来的越来越多的“轰动”案件以及由此所暴露出来的有关法院系统的方方面面的问题，例如“司法腐败”、“司法不公”、“人情案”等，其结果，不仅社会大众对中国法院的质疑和问责越来越多，人民群众对法院的信任

2、度以及法院的满意度也都随之降低了，而且法官也越发觉得法院工作压力大，同时法官的职业荣誉感也逐渐被稀释。　　司法何以如此尴尬?这其中，可能会有“法官”的问题，比如法官适用法律错误，法官的整体素质有待进一步提高;也可能会是法律制度和司法制度的原因，比如法律制度不完善，存在法律漏洞;还可能会是司法体制的问题，比如司法保障机制不完善或者缺失。但是，这些问题又都是表面上的。因为，伴随着司法体制改革的进一步深入进行，这些问题都将逐步得到缓解。比如“法官”的素质会伴随着法学教育的推广与司法考试制度的推行而不断提高;又比如司法制度与体制，应当承认，较之于以

3、往这些年无疑都得到了很大的提升。那么，问题又究竟是出在什么地方?为什么司法改革越改“问题”越多?为什么改革越改越让人(包括法官)不满意?27　　问题的症结，在我看来，还是在于我们日常所置身于其中的话语系统与我们所建构起来的司法制度及其实践之间无法兼容，甚至还存有激烈的冲突。换言之，不容否认，当前中国的司法制度及其改革所依赖的话语系统，是建立在法治话语的基础之上的，而这套话语系统，又几乎是外来的。但是我们所身处的日常生活世界，却是一个脱胎于道德话语系统但却又并未建立起属于自身的、独立的话语系统，一个纠缠在法治话语和道德话语系统之间的话语世界。

4、在这个话语世界里，我们有关法律的知识尽管已经初步形成，但是这些知识与我们“自用而不自知”的道德知识之间，却并没有一个截然的区隔。这其实也就意味着，在我们的思维世界里，法治/法律与道德之间并不是对立的，而是一脉相承、不可分割的，是“和合”的。因此，在这个视阈里，道德也是法律，“天理、国法、人情”是统一的。与此同时，我们有关既有道德的坚持，尽管受到“法治”话语和思维方式的涤荡，却依然根深蒂固。因此，在很长一段时间内，我们有关法治的思考和表达，就都将要在道德话语的延长线上来叙事;与此同时，我们有关司法制度及其运作的评价，也都将放置在道德实践的意义

5、世界里来理解。这样，问题难免就会出现。27　　这么说是有一定依据的。因为当下中国的法治及其问题意识、思维和言说方式，主要是以个人主义和自由主义为其前提预设的。为此，它们不仅习惯于将案件中的当事人视为法律上独立且平等的抽象个体，也即抹掉每个人在现实中的具体而丰富的差异，强调人际关系，而且还会把庞大的社会问题简化为某个抽象的法律问题，或者将纠葛在案件背后错综复杂的社会关系“裁剪”为单一的法律关系，或者把繁复的社会现实压缩成法律事实，抑或者将导致事件发生的各种原因、“来龙去脉”提炼成法律上的因果关系。这样，无论是社会问题，还是政治问题，甚至伦理、

6、道德问题都会被转化为法律的问题。当然，这种法治观念所关照下的司法实践，解决的是法律的问题(而不是法律问题)。强调的是“普遍性的解决问题”、“规则之治”。倡导的是对当事人“自由权利”的保护以及审判过程中“正当程序”的坚持。追求“法治”、“人权”、“正义”这些大词以及这些大词所隐射的理想社会图景。与此相反，道德话语的思维方式和行动逻辑，却不是“抽象的”、“个体化”的，而是“具体的”、是“整体性”的。换言之，它们所期望的司法，不仅要对不同的当事人予以区别对待，强调并正视人与人之间的多样性和差异性，注重人伦关系，而且要求对与案件有关的社会关系和社会

7、现实予以整体性的考虑和通盘权衡，主张在特定的社会——文化情境整体里考察事件以及当事人，强调“具体问题具体分析”。因而，它所理解的司法公正，即是“不同案件不同处理”，“具体问题具体对待”。这样，不仅包括法律在内的一切社会、政治问题都会被转化为伦理或道德的问题，而且落实到实践上，既倡导“整体把握的大局观”，又要求考虑不同个人的特殊利益和社会公益;既要处理好事实问题(而不仅只是事实的问题)，又要协调好“人”的问题;也即要平衡好纠纷里的“人”与“事”，反对机械办案，不能“就案办案”，允许“依法灵活处理”，允许“特事特办”。那么，一旦这两套话语对同一

8、事件的解释出入特别大时，这两种司法观就会对峙起来。这个时候，司法在法律效果和社会效果之间必然也就难以获得平衡。与此同时，无论法官选择怎样的判决结果或者放弃掉哪一方，都将遭到社会的