司法判决中的三种进路——对美国“劳伦斯诉得克萨斯案”判决的解读

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1、司法判决中的三种进路——对美国“劳伦斯诉得克萨斯案”判决的解读关键词:自由/权利/平等/同性性行为内容提要:劳伦斯案件的判决最终以同性性行为的非罪化而告终，但是却出现两种结果，三种论证思路。多数意见采用一种“自由”的论证进路，而不是一种“基本权利”的进路或者是一种“平等”的进路。尽管肯尼迪大法官试图将同性性行为非罪化建立在一个更为坚实的理论基础上，但劳伦斯案判决依然无法避免法律自身逻辑和社会接受之间存在的张力。在“自由”进路内部的争论反映了两种不同的司法哲学立场：法律解释学和法律政策学。1969年6月27日夜，纽约市数名警察进人格林威治村一家名为“石墙”的同性恋酒吧进行临检，像以往一样

2、逮捕了几名未带身份证明的男女同性恋者，并驱离顾客。这种情况无数次地出现过，但这次却遭到抵制，并引起一系列的抗议、骚乱。自此，同性恋者争取自由的运动开始逐步被更多人关注。石墙事件也被视为同性恋者争取自身权益运动开始的标志。尽管美国1955年的《模范刑法典》已经将成年人之间合意的私密性鸡奸行为非罪化，但是在各个州中，针对同性恋性行为定罪的法律依然存在。1986年的“鲍威斯诉哈德维克案”[Boerv.Evans]在平等保护条款下判定歧视同性性倾向的科罗拉多州法律无效，但并未推翻鲍威斯案的判决。2003年最高法院在“劳伦斯诉得克萨斯州案”[LapliedBasicRights)则需要证明。斯卡

3、利亚认为同性性行为要成为一项受到宪法保护的基本权利必须从美国的历史和传统中寻找，即必须“深深植根于这个国家的历史和传统之中”。[8]在他看来，在美国历史中更多的是对鸡奸行为的谴责和惩罚，所以同性性行为并不受到宪法保护。　　在劳伦斯案中，肯尼迪大法官的多数意见并未主张同性性行为是一种基本权利，而是认为这是受到宪法保护的一种自由，并且没有显示这种自由具有某种程度的“基本性”。这个判决打破“后新政时代”以来格里斯沃尔德案、罗伊案和卡瑞案以及斯卡利亚大法官在劳伦斯案异议中的“基本权利”进路。所以，里德•巴耐特[RandyE.Bart)将劳伦斯案件视为一个具有里程碑意义的案件的理由就

4、是认为它引起了一场宪法革命。[9]肯尼迪大法官的做法并非没有先例可循，在1992年的凯西案[PlannedParenthoodofSoutheasternPa.v.Casey]中，肯尼迪大法官为了摆脱新政时代的束缚而将堕胎权的基础从隐私权转向公民自由[10]在劳伦斯案中，肯尼迪大法官继续坚持这种论证思路而将重点放在论证自由而非隐私权之上。在多数意见书中，自由这个词出现了25次，而且肯尼迪大法官明确认为有关隐私权的判决对本案并无太多的指导作用。所以说，劳伦斯案件判决的基调是自由而不是隐私权。[11]所以肯尼迪大法官在判决书开始就将自由定位为多数意见的理论基础。他认为劳伦斯案“应该通过确定

5、原告作为一个成年人是否具有在第十四修正案中正当程序条款下从事私密性行为的自由来加以解决”[12]。因此，肯尼迪大法官并没有去证明从事同性性行为是一种基本权利，而是尽力表明同性性自由是自由的合法因素或者说组成部分—并不是一种侵犯其他人权利的行为，因为那已经成为冒犯而不是自由。为何肯尼迪大法官的多数意见要采取一种“自由”的论证进路呢？在笔者看来，这种论证进路的转向一方面体现了肯尼迪大法官巧妙的策略，另一方面表明这是一种无奈的抉择。　　首先，19世纪初美国法学家霍菲尔德提出一套精细的权利分析理论，认为人们对于权利一词的使用非常混乱，大体上在四种意义上使用：（１）狭义的“权利”，对应的是义务；

6、（２）特权，即我们通常所说的自由；（３）权力，对应的是责任。（４）豁免，对应的是无能力。[13]对于同性性行为问题而言，显然不属于第(3)和(4)范围之内。对于第（１）种意义的权利而言，享有某项权利对应某项义务的出现，这种义务主体可能是个人或者国家，劳伦斯案件中讨论的问题主要针对于国家是否负有相关的义务。这种义务可以区分为消极不干涉的义务和积极保护促进的义务。对于同性性行为问题而言，肯尼迪大法官希望国家仅仅承担消极不干涉的义务，但并不承担保护促进的义务，诸如以同性性权利为基础的同性婚姻。[14]对于第(2)种意义上的权利而言，实质上就是一种自由，同性性行为是一种个人享有的自由，而他人或

7、者国家不得随意加以干涉。对于国家而言，如果要干涉和限制个人的这种自由，就必须给出正当性证明。因此，在巴耐特看来，这其实是一种“自由假定”，就是要求政府去证成它对自由的限制，而不是像“基本权利”进路那样，需要公民证明事关自身的利益或者行为构成一种基本权利[15]其实肯尼迪在这里就进行了一个巧妙的转换，实现了一种论证思路的变化，实现一种举证责任的转换，将限制公民自由的论证负担加诸政府。　其次，“默示基本权利”的证明进路肇始于格里斯沃尔德案，但是对于