“马电”的宪法学释义

《“马电”的宪法学释义》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在学术论文-天天文库。

1、“马电”的宪法学释义1924年段祺瑞在履任临时执政前，于天津发出通电，宣示其政治方略，此即为“段祺瑞拟就临时执政电”，又谓“马电”。该电旨在废弃民国初年以来的法统，并试图模仿美国费城制宪的先例，以求“解决一切根本问题”。“马电”废弃法统的宪法性宣示是否具有正当性，它又能否在旧有法统的废墟上重构政治的正当性，这都是中国近代宪法史中的重要问题。而在上述问题的背后更为根本的是：宪法(法统)权威的基础何在?以“马电”为中心，反思民初的法统争议史，兼有历史及现实的意义。在《制宪权与根本法》[1]一书中，陈端洪教授提出了一个重要的理论性追问：中华人民共和国成立的法律基础是什么?

2、而这个理论性问题，在民国成立的问题上则更具讨论的余地，而且它还成为了一个现实的宪法性争议。在1924年的第二次直奉战争中，直系失败，总统曹锟被迫退位，以张作霖、冯玉祥为代表的胜利方推戴段祺瑞出任临时执政，重组北京政府。段氏于履职前，在天津发出通电，宣示其政治方略，此即为“段祺瑞拟就临时执政电”，又谓“马电”。该电就是对前述宪法性争议的一个回应，其谓：“法统已坏，无可因袭。惟穷斯变，更始为宜。外观大势，内察人心，计惟彻底改革，方足定一时之乱，而开百年之业。”又谓：“现拟组织两种会议：一曰善后会议，以解决时局纠纷，筹议建设方针为主旨，拟于一个月内集议。其会议简章，另行电

3、达。二曰国民代表会议，拟援美国费府会议先例，解决一切根本问题，期以三个月内齐集。其集议会章，俟善后会议议决后即行公布。会议完成之日，即祺瑞卸责之时。总之，此次暂膺艰巨，实欲本良心之主张，冀为彻底之改革。”[2]宪法与临时约法的废弃“马电”中蕴含着一系列的宪法性判断，故而相关的宪法性问题亦相伴而来：其一，“马电”认为“法统已坏”，这个宪法性判断成立吗?自民国肇建以来，制宪即成为一个核心命题，虽然时断时续，但制宪一直处在官方的议程之中，而且民间的私拟草案亦频频出现，以为制宪之参考。经过了长达11年的磨砺，宪法终于在1923年出台，“马电”为何却要否认它的效力呢?而且，即

4、使不承认1923年《中华民国宪法》的效力，但还有1912年《中华民国临时约法》的存在，怎能谓“无可因袭”?其二，“马电”中所谓“善后会议”与“国民代表会议”的性质为何，它们能否在旧法统的废墟上，重构政治秩序的正当性?其三，也是最为根本的一点，即在民国十三年(1924年)时，法统为什么仍是聚讼纷纷的中心，争议的根源何在，最终的出路又是如何?另外，一个值得提及的事实是，在1924年废弃法统的，不仅仅是以段祺瑞为代表的北洋集团。是年，刚刚完成改组的国民党亦放弃了法统的旗帜，在其发表的《中国国民党第一次全国代表大会宣言》中，一种新的正当性基础已然形成。而在北洋集团与革命党集

5、团之外，作为“主权转移”第三方决断者的清皇室，也恰恰是在此年被冯玉祥逐出宫禁，这也是一个不平凡的事件，它意味着最初参与民国主权性建构的三方，在1924年皆放弃了法统，或被放弃于法统之外。可以说，1924年是一个时代的终结，也是另一个时代的开始。依照宪法学理论，“马电”关于“法统已坏”的宪法性宣示，以及临时执政府随后的举措，可以归为“宪法的废弃”的范畴。1925年临时执政府发布正式命令，宣布“法统已成陈迹”，正式否定了先前的法统，此种以政府命令变更宪法的方式显然是不合法的，故遭到了国会部分议员的抗议，他们通电申明：“民国之成，基于约法，除由总民意机关得另制定根本法替代

6、外，无论何人，均无加以毁弃或变更之权。……约法未经总民意机关另制定根本法替代以前，决不失其效力。”[3]议员们的抗议，表面上看颇有法律依据，但他们预设了一个前提，即《临时约法》仍然有效，故任何命令都不能与其抵触，更遑论直接冲击该约法。但“宪法的废弃”在宪法学中本来就属于“非法”范畴，故执政府的举措与《临时约法》的制度及其精神相悖与否，并无特别的宪法性意义。因为“宪法的废弃”意味着新旧宪法之间存在制宪权意义上的断裂，再无法理的承续性可言。所谓“非法”云云，只是一种事实性判断，是指“宪法的变动”突破了既有的法制格局，并不必然为否定性的价值评判。作为根本法的宪法，本就处在

7、法律位阶的顶端，甚至其自身才是合法性的，“非法”只是新合法性的另一种表述而已。所以，问题的关键并不在于“马电”以及其他伴随而来的举措是否违反了《临时约法》，因为这根本就不构成问题。真正的宪法性问题是：“马电”废弃法统的宪法性宣示是否具有正当性，或者说，1923年宪法与《临时约法》的正当性是否存在问题。根据《临时约法》与《国会组织法》，宪法的起草与议定均属国会职权，而国会在1923年严格依据法定手续完成了三读会，故仅就形式而论，该宪法并无正当性瑕疵。另一方面，以曹锟为代表的直系在1920年的直皖战争与1922年的第一次直奉战争中，均获胜利，为1923年宪法亦提供了