民法总论完整本

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1、第一编民法本质论第一节基本范畴的理解1、民法的概念：2、民法的性质与品格：一、民法的性质：功能法还是条件法,私法只是提供一种公正的程序,让各个交易主体各显神通,只要是遵循了这一程序,交易结果就本认为是公正的、可以接受的,质言之,法律行为制度的正义观在本质上是一种程序正义观,更确切地说,是一种纯粹的程序正义观。诚如Ｃａｎａｒｉｓ所言,“契约正义也明确地具有‘程序的’性格。会这样说,是因为……主要考虑契约缔结的自发性,只有在像暴利行为这样特殊案例中才考虑契约内容的问题;当事人透过契约交涉达成妥协,找出一个对二者而言妥切的解决方法,这样的思想明确地

2、又是一种‘程序的’性格之产物。”易军法律行为的伦理基础。假如法律只是意志的一种安排，那么，法律就能使得下列行为是正当的：故意处死一个无辜者，或者让作恶之人成为清白者，不去查明一个人是否有罪就去惩罚，把成人当成孩子，把人当成牲畜，宣告个人的财产所有权是一种犯罪。自然法的观念史和哲学。导言22。民法的品格：自由1、自由是民法的出发点自由含义：考夫曼：自由乃是基于理性明智的决定，自由者，即自我负责的自我决定之自由，即自律也。责任能力和行为能力：2、自由是民法的归宿◆首先，民法将人的自由发展规定为自己的目的，日本民法第1条之2规定，本法应本于个人尊严

3、，及两性之本质的平等之旨，解释之。瑞士民法典的27条规定，任何人不得全部的或部分的放弃权利能力及行为能力。任何人不得让与其自由，或在限制行使自由时损害法律及道德。法国民法典第9条规定，任何人均享有其私生活受到尊重的权利。第16条规定，法律确保人的首要地位，禁止任何侵犯人的尊严的行为，并且保障每一个人自生命一开始即受到尊重。台湾民法典17条:自由不得抛弃，自由之限制，以不背于公共秩序和善良风俗者为限。为什么说民法的品格是自由◆民法的规定就是为了给当事人的自由自主生活创造必要的条件：财产自由契约自由行为自由并非民法立法者的创造，而是立法者对个人自

4、由生活、社会合作条件的抽象、提炼以及肯认◆从规范的角度来说，民法规范大量的都是任意性规范，当事人可以以自己的意志加以排除。即使是民法中所谓的强制性规范，其也很少是绝对的禁止某一行为，“强制规范并不管制人民的私法行为，而毋宁是提供一套自治的游戏规则，像篮球规则一样，告诉你何时取得发球权，何时必须在边线发球。规则的目的在于让所有球员都能把投、跑、跳的体能技巧发挥到极致。二、民法：公法还是私法基本范畴：1、公法和私法划分的依据利益说：公共利益还是私人利益？应用说：能否为私人协议所改变。隶属说：隶属关系还是平等关系主体说：至少一方是公主体2、划分的意

5、义：史尚宽先生认为，“在社会主义社会，私法几全部溶解于公法之中”民总（3页）。其真正原因可从列宁在“十月革命”后制定苏俄民法典时阐述的“我们不承认任何私法，我们看来，经济领域中的一切都属于公法范围，而不属于私法范围”列宁．列宁全集（第36卷北京：人民出版社，1959（587页）前苏联科学院国家与法研究所所长维克多·M·特西契西茨等认为，“列宁的话被这样解释：在社会主义国家中不仅没有私法，也没有传统意义的公法。在以生产资料公有制为基础的社会条件下，不存在私人利益与公共利益的对抗，社会主义法取消公、私法的划分，不是因为公法取代了私法，而是因为这种

6、划分失去了存在的基础”刘楠．论公、私法二元结构与中国市场经济梁慧星．民商法论丛（第4卷）[C]．北京：法律出版社，1996．（54页）。19世纪，在以法、德为代表的法典编纂和法制改革过程中，公、私法的划分得到了广泛运用“深深地渗透到”了“法院体系的结构、法律职业的划分之中”。“公、私法之分几乎成了一个自明的真理”。一、所有都是公法二、公法和私法区分：为私法划定保障的范围，此领域内私法自治。为国家划定边界，越此无效。以国家和市民社会的二元区分为基础。三、所有都是私法，私法是公法的基础。凯尔森强烈反对公私法之分：“私法规范无疑体现了保护国家利益,

7、所谓‘公’益的职能。故且不论这一特殊情况,人们总不能否认维护私人利益也是合乎公共利益的。如果不然的话,私法的适用也就不至于托付国家机关。”思考案例：国家在行政过程中的契约精神和私法主体地位：1、以土地使用权出让为例：2、以陕西和山西资源纠纷为例：3、以货币发行为例：美元是由美国私人银行手中持有的美国政府债券为抵押发行的。而美国政府发行的债券以是以美国政府未来的税收为抵押的。美联储是私人拥有。是政府的债权人。政府要求发国债国会同意发国债美联储愿意买国债：以税收作担保美联储以国债为基础，储存券。发行美元，进入银行体系。美元发行的大门一共有三重，政

8、府，国会，私人银行。这三重大门的钥匙分别掌握在三个不同的人手中。只有三人达成一致意见，同时打开各自的大门，美元才能顺利发行。政府会破产吗？美国的政府就像公司，远没有