民法上“所有权”概念的两个隐喻及其解读

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1、民法上“所有权”概念的两个隐喻及其解读作者：梅夏英　　-「内容提要」大陆法系“所有权”概念的产生具有两个重要的隐喻：一是土地的分裂，二是个人主 义。这两个隐喻是我们正确理解大陆法系所有权的根本出发点。它能正确解译当今民法 理论界所面临的“所有权失灵”这一现象，并为理解所有权制度调整财产法律关系的局 限性提供一个新的框架。上述隐喻同时揭示出：财产法律关系的构建应超越个体占有实 体物的模式，从权利和权利束的角度予以拓展更为恰当。　　「关键词」所有权、权利、财产　　在两大法系中，“所有权”的概念是极为不同的。自古罗马法、法国和德国

2、民法典至 现当代的日本、中国民法，所有权被明确表述为一种对物的完全支配权，并成为整个民 法权利系统不可或缺的基石，物权体系和债权体系均围绕此展开。而英美法系财产法则 沿袭古日耳曼法的传统，理论上并没有一个明确的所有权概念，至今也没有一个完整的 定义，所有权更多地表现为对某一利益的拥有，英美财产法甚至可以不提到所有权而讨 论财产权的法律问题。两大法系的两种所有权观念并行不悖，至今仍无融合的趋势。但 大陆法系所有权概念在当代受到日益严峻的考验，在运用其解释当代诸多财产法律关系 时，并不总能得到理想的结果，“权利性质之争”一直是民

3、法中回避不了的问题。这充 分说明，在理论上有必要重新对大陆法系“绝对所有权”概念进行审视，在历史剖析的 基础上对其予以正确定位。本文将挖掘民法上“所有权”概念的两个重要隐喻：物的分 裂和个人主义，并进一步对所有权的泛化现象进行解释，在此前提下，本文还将对财产 法律关系的构建提出新的思路，以与同行商榷。　　一、大陆法系“所有权”概念的两个隐喻　　（一）“不动产分裂”与绝对所有权观念的形成　　在讨论大陆法系“所有权”概念的渊源时，“物的分裂”是一个有趣的话题。在罗马 法中，与近代所有权概念最接近的词语是“proprietas”，

4、这是在帝国晚期出现的表示 对物的最高权利的技术性术语，即相对完整的个人所有权。但在古罗马社会商品交易相 对发达的情形下，为何直到帝国晚期才出现较为完整的“所有权”？这一问题颇令人费 解。我认为，从物的分裂角度去寻找解释是颇有意义的。　　在《十二铜表法》颁布以前，罗马的土地是部落共有，这种土地称为罗马土地（Ager R omane），罗马第一王罗慕洛在此基础上将土地依据部落、库里亚、宗族进行层层分配， 最后分给各个家族占有和使用。但此时家族并未取得土地的完全所有权，这种层次结构 只是代表土地在氏族范围内的小团体之间进行的一种分

5、配。在此情形下，土地并未完全 私有化，它承载着公私领域的多种功能，土地的私有也成为第一位的价值目标，团体间 的利益分配仍是当时的首要问题。对于其后漫长阶段的财产占有情形，彼德罗。彭梵得 认为：“在整个真正的罗马法时代，罗马私法就是家父或家长的法”[1].这充分说明 ，古罗马的大部分时代，私人对物的直接支配缺乏其产生所依赖的制度基础，一种纯粹 私法上的物权无从产生。究其原因，根源在于土地仍属于团体占有和支配，并未完全分 裂。　　从物的分裂角度分析所有权，会遇到动产早期已分裂这一事实。但在历史上，动产的 天然个人化并不能决定法律

6、上个人绝对所有权的产生。在诸如日耳曼等早期民族也存在 类似的情形，但却一直没有法律上的个人绝对所有权。决定个人所有权产生的必要条件 是农业社会中最重要的不动产（即土地）的分割，而动产对不动产的分裂却起到了催化作 用。[2]具体而言，动产的个人持有和交易对不动产团体占有的消解起了很大作用。这 主要表现为，动产的交易使早期社会单元之间出现贫富差异，并通过高利借贷和商业经 营使不动产进入流通领域，从而逐步实现土地的进一步分裂和转移，这颇类似梅因所言 的“不动产逐渐被动产同化”这一趋势。只有在社会最主要的生产资料（土地）完全分裂 后

7、，整个民法上的占主导地位的“绝对所有权”形态才能确立起来。但是这一同化过程 是缓慢的，日耳曼民族从未能完全实现过，团体占有和使用土地一直成为主色调。即使 在古希腊，除了雅典和科林斯这两大商业中心以外，几乎所有其他地方仍保留原始社会 的财产概念，一切财产仍属于宗教共同财产。[3]古罗马也经历了漫长的时期。《十二 铜表法》颁布以后，罗马土地仍表现为一种公有和私有的混合。　　但是古罗马所特有的小国寡民这一天然条件，和作为沿海商业中心的优越地位，使罗 马仍较世界所有其他地区更快地完成了土地的彻底分裂。首先是家子开始从家长的束缚 下脱

8、离出来，成为财产权的享有者。其次是万民法规则的扩展使团体间的交易大大简化 ，市民法所有权的团体和公法色彩逐渐被私的交易形式所取代，土地的所有权不再是一 种身份和特权的象征，而成为万民法上所有民事主体的私权。正是在万民法高度发达的 帝国后期，“绝对所有权”（proprietas）才由罗马法学