“以营利为目的”在网络著作权案件中的刑法适用

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1、“以营利为目的”在网络著作权案件中的刑法适用一、X络著作权案件的共性和特性著作权的对象是作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。X络著作权是著作权的下位概念，是指各类以数字形式存在的具有独创性的作品在X络环境下所享有的著作权权利。换句话说，X络著作权保护的对象是X络中的作品。在X络中传播的作品主要有两类：传统作品的数字化形式和借助数字化技术产生的作品形式，统称为“X络作品”。〔1〕X络著作权与传统著作权相比有以下特点：X络著作权的地域性消失；X络著作权的权利人身份认证困难

2、；X络著作权的专有性被削弱。在批量复制技术、X络传播技术日益发达的今天，X络著作权侵权现象日益严重，也受到了很大关注。对于X络著作权案件是否应予以立法上的特殊关注，笔者认为这属于刑事政策范畴的考量，对于任何一种社会现象的规制，尤其是因为社会现代化而在商业、经济领域内新出现的社会现象的规制，都不仅仅是法律条文、法律体系的讨论，还有实际的国情及立法价值的探讨。〔2〕而本文仅在现行法的框架下展开，拟对司法实践有所裨益。在现行法看来，X络只是一个环境，一个场所，很多传统的行为在X络上都可以发生，同样地，犯罪行为也会

3、随之而来。例如，盗窃Q币的构成盗窃罪，散布谣言的视为寻衅滋事，〔3〕虽然颇有争议，但这些论争乃至最后结论的得出很大程度上都是将X络视为一个看不见摸不着的场景，认为在这个场景中切切实实地发生了传统的民事行为和犯罪行为。此时，民法和刑法的触角伸及X络，并非法律的扩张，而是技术的进步给我们的生活拓宽了空间。对X络行为进行规范判断，首先要进行定性分析，如果从性质上等同于我们在传统生活场景中的行为，那么适用传统法律法规就没有问题，除非在传统生活中找不到对应的情形，才需要特殊的X络相关法律法规予以规制。关于著作权法禁止

4、的违法行为，《刑法》第217条至第218条著作权刑法规范从8种侵犯著作权行为（2010年《著作权法》第48条）中选取特定的4种行为（非完全一一对应〔4〕）成立侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪，并且明确了“以营利为目的”作为前提。就“以营利为目的”的存废论，有“取消论”、〔5〕“加重量刑情节论”、〔6〕“有条件的保留论”、〔7〕“保留论”，〔8〕观点聚讼，争锋相对。在X络侵犯著作权的情形，只是著作权侵权行为发生的地点和方式发生了变化，同样的争论不仅重演，甚至“取消论”者的呼声更高。笔者认为，X络著作权刑事案件不

5、能因为X络侵权的便宜性、犯罪侦查的复杂性就轻易提出要特殊相待，甚至提出降低犯罪构成的门槛。学界关于X络著作权刑事案件中“以营利为目的”应否废止的论争实际上源自于对X络新生事物的恐慌，缺失刑法学的理性判断。如果说人类的智力成果是广袤的海洋，无边又无际，知识产权法的保护就只是其中的几座孤岛。而鉴于知识产权是私权，公权力对私权的保护只是基于最后保障性地位，因而应具有最大程度的谦抑性。据此，知识产权的刑法保护只能是孤島中的大岛。刑法的威慑性在经济犯罪中本身就是有限的，而刑法对于新兴事物的“事必躬亲”是缺乏说服力的。

6、X络侵犯知识产权行为作为新生事物，司法机关既要保护知识产权、打击侵权行为，也要注意区分、加以甄别，对轻微侵权行为和非典型性侵权行为慎用刑罚，以期达到良好的社会效果和法律效果。立足司法适用的视角，笔者首先要明确的是，现行刑法关于著作权犯罪就规定了侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪两个罪名，下面就这两个罪名中的“以营利为目的”展开分析。二、我国刑法学界关于著作权犯罪“以营利为目的”的观点“以营利为目的”作为人的一种主观心理态度，不仅仅停留在其大脑中的纯主观思维活动，而是必然通过支配行为人客观的犯罪活动，从犯罪前、犯

7、罪中、犯罪后的一系列客观外在活动表现出来。〔9〕《刑法》第217条侵犯著作权罪和第218条销售侵权复制品罪虽然从表面上看，两罪的罪过形式都是故意，且“以营利为目的”，但通过对行为方式的考察，大致可归属于侵犯著作权的直接侵权和间接侵权情形。所谓直接侵权是指行为人直接实施了侵权行为，主观上有直接的故意，并造成侵权后果的发生，如《刑法》第217条侵犯著作权罪，相应的X络上著作权的直接侵权可以表现为行为人没有合法的理由，把受法保护的作品上传到X络上或从X络上下载使用，以此营利。间接侵权是指行为人虽没有直接实施侵犯受

8、法保护的作品的行为，但为直接实施侵权行为提供了便利，这种便利本应包括引诱、教唆或有意帮助。在刑法上仅就事后的“帮助”行为进行了规定，发生在X络环境下就可能是对于明知的侵权复制品在X络上加以销售。根据《刑法》第217条和第218条的关系，可见间接侵权是建立在直接侵权的基础之上的，也就是说没有直接侵权就不存在间接侵权。我国现行犯罪论体系采取的是主观的违法性说，即只有同时符合主客观要件的行为，才具有违法性。根据主客观相