买回权初论

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1、买回权初论“摘要”买回权为形成权。买回权行使条件因动产和不动产之分而有所区别。买回权对买回权人以及原买受人之基本效力，与一般买卖法律关系的效力多有类似；买回权对第三人之基本效力与主要登记制度有关。买回制度为融资型非典型担保制度。在民间小额融资、房产买卖关系、土地征收、以及证券交易领域，我国存在确立买回权制度的现实需求和初步实践，因此应该合理借鉴域外相关立法例确立该制度。　　“关键词”买回权，买回制度，形成权　　问题之提出　　真实的案例：某事业单位法人A将自然人B作为高级人才引进，并于1999年年底将本单位尚

2、存的某套公有住房依法按照成本价（一次性付款）出售给B，同时约定：（1）该B自付清全部购房款之日起，必须在A单位服务十年；（2）若B服务不满十年，则A有权以原价返购该房产；（3）B可以就该房产设定继承，但B及其继承人不得转让、赠与或出租该房产。后来B在第三年内便另觅他处，但拒不退还房产。双方由此争执不下，A迟至第六年才诉诸法院请求B退售房产。B则以A之请求超过诉讼时效为由抗辩，并主张只能以现价（市场价）出售房产。本案审理过程中的主要争议在于：（1）双方约定“返购”之性质。（2）B所主张的诉讼时效抗辩是否成立？

3、虽然本案最终调解结案，但其提出的问题却值得关注。　　一种主张认为“返购”之性质为约定的优先购买权（先买权）。但本案当事人之约定从语义而言，并非优先购买权之约定。就约定目的而言，A一方面为了约束B按期服务，另一方面也是为了防范人走财失之风险。先买权之行使以另有买主为前提，且须为同等价格条件。本案中，B只是希望保有房产而拒不退还，并无将之另行出售之意，因此并不具备行使先买权之前提。退而言之，即使具备此前提，A行使先买权也必须以与第三人愿意支付市价同等之价格才能购买，这已经远离原价返购约定之初衷，对A极为不利；基

4、于这种认定的判决显然难以令其服膺。另外，1999年5月1日开始实施的《已购公有住房和经济适用住房上市出售管理暂行办法》已经不再肯定公有住房原单位的优先购买权。因此，将“返购”认定为约定先买权，为行不通之思路，必须另觅它途。　　首先可以肯定者，前述“返购”属于买卖之一种，尽管现行《合同法》对之未有规定，但基于合同内容自由，且该约定并无导致其无效之事由，故其为合法有效之约定。《合同法》分则（第九章“买卖合同”）对返购并无规定，因此惟有求诸《合同法》总则。其中可以援引者，为第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法

5、律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”据此固然可能解决现实问题，但却回避了对返购性质之认定。既然现行法无法为此问题提供答案，有必要采纳比较法的途径。就比较法而言，法国、德国、日本、意大利以及台湾地区民法典均有关于买回权之规定。本案所谓“返购”，即为买回权。本文基于其立法例和学理，初步探讨其性质和效力及该制度在我国的成长空间。　　一买回权之立法例及其性质　　买回权的最早历史可以追溯至古希腊时代。附买回权的买卖是古典时期最典型、最流行的物的担保方式。

6、[1]即使在现代德国和日本，买回制度也实际上发挥着不动产让与担保之功能。[2]大陆法系具有代表性的民法典均于债权分则之买卖部分将买回作为单独一节用若干条文予以规定。德国民法典第456条至第462条、日本民法典第579至585条、台湾地区民法典第379条至第383条、法国民法典第1659条至第1673条、意大利民法典第1500至1509条均为关于买回之具体规定。[3]　　德国民法典将买回作为特殊买卖之一，其第456条第一款规定：“出卖人已经在买卖合同中保留买回权的，在出卖人对买受人作出的行使买回权的意思表示时

7、，买回即成立。该意思表示无须使用为买卖合同而规定的形式。”日本民法典第579条：“不动产的出卖人，依与买卖契约同时订立的买回特约，可以返还买受人支付的价金及契约费用，而解除买卖。但是，当事人无另外意思表示时，不动产的孳息与价金的利息，视为抵消。”台湾地区民法典第379条前段：“出卖人于买卖契约保留买回之权利者，得返还其所受领之价金，而买回其标的物。”　　法国民法典第1659条：“买回权或赎回权，是指出卖人保留通过返还价金之本金与第1673条所指偿还款项的方式，买回其已出卖之物的条款。”意大利民法典第1500

8、条第一款：“出卖人得通过价金返还和偿付下列规定所确定的费用而保留恢复买卖物所有权的权利。”上述立法例在具体层次上体现买回权之性质也有差异。日本民法典将买回权视为解除买卖契约之一种方式。德国和台湾地区民法典则认定买回权仅依买回之意思表示而足以生效。学理上认为法国民法典采取解除条件说，即将买回作为原买卖之解除条件[4]，但是从其第1659条至1673条来看，难以得出买回使原买卖不发生效力之结论。意大利民法典则法国民法