论中国电子证据的法律障碍

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1、论中国电子证据的法律障碍——兼论电子证据的非独立性法律地位摘要：证据，是诉讼程序中的第一要素。从立案到开庭审理，从当事人举证到合议庭合议，证据的作用贯穿始终。而作为科技发展和时代进步的产物，电子证据的频繁出现，对三大诉讼法原有证据制度形成了冲击。基于当前我国电子证据制度立法和实践混乱的现状，本文就电子证据在当今中国诉讼程序和司法实践中遇到的法律问题进行了探讨，在分析当前学界众说的基础上，提出了应当将电子证据的法律地位归于非独立性的观点。关键词：电子证据，法律障碍，证据类型，法律地位一、电子证据的界定何为电子证据，什么样的证据才可被称为电子证据？电子证据的概念目

2、前在国内国际均没有达成一致意见，常见的说法有电子证据、计算机证据、数字证据等几种。从广义角度来看，目前司法实践中应用的电子证据包括以下形式：一、现代通信技术应用中出现的电子证据，如电报电文、录音、传真资料、短信等。二、封闭性电子计算机系统中涉及的电子证据，如单个的计算机文件、数据库、系统日志等。三、开放性计算机系统中的电子证据，即我们所说的X络电子证据，如E-mail、聊天记录、电子数据交换（EDI）、电子提单、电子公告牌（BBS）等。四、影视技术中的电子证据，如电子录音、各种格式的光盘等。上述四类电子证据之间亦有相互交叉的部分，如电子录音笔中的录音文件可经由

3、计算机处理，是上述第四类电子证据，也是第二类。狭义的电子证据仅指计算机数据证据，即上述分类中的第二类和第三类。2005年4月1日起施行的《中华人民共和国电子签名法》第2条第2款所定义的数据电文，涵盖了狭义电子证据的大部分内容。[1]本文所探讨的电子证据问题，均就广义的电子证据范围而言。《中华人民共和国刑事诉讼法》中规定：“证明案件真实情况的一切事实，都是证据。”但对证据的定义不应仅限于证明事实，更要注重法律对其形式上的要求。以法律规定形式出现的能够证明案件真实情况的一切事实才是证据。[2]对电子证据的定义亦应守此理：电子证据是以电子形式存在的，法律规定形式下的

4、能够用以证明案件真实情况的一切材料及其派生物。[3]二、电子证据的特点（一）技术性电子证据的产生，有赖于信息技术、计算机技术等科学技术。因此，在对其进行法律意义上的处理时，也离不开其相对应的技术。技术的影响力在取证环节表现得尤为突出。公安机关或民事案件、行政案件的当事人为提取证据，必须借助相应的技术手段。仅以2001年云南省首例涉嫌盗窃计算机软件侵犯商业秘密案为例：2001年11月，上海金硅公司遣人前往云南玉溪市竞争对手达因公司所在的两家试点宾馆，假冒技术人员，将达因公司的软件复制到随身携带的笔记本电脑上。侦查工作的展开后涉案人员先后落X，作案的笔记本电脑也被

5、警方扣留，但在这之前已遭到了机械性破坏。警方侦查终结后认为，犯罪嫌疑人的供述、证人证言与所提供的书证、物证相互印证了盗窃达因公司软件的犯罪行为，遂于同年12月12日将案件移送检察院提请逮捕。由于缺乏该案的主要证据——涉案笔记本电脑中被盗的达因公司软件，检察院下达了不批准逮捕决定书。最终由于技术原因无法提取到该案的电子证据，使得公安机关不得不对犯罪嫌疑人采取取保候审的措施后释放。[4]该案典型地反映了电子证据取证难的问题。从被毁的电脑中是否能提取到需要的证据，也许有待电子取证技术的成熟，然目前学界对电子取证的研究已经悄然兴起。从Easyrecovery、Fina

6、ldata等软件在侦查工作中的应用[5]到对取证原则、程序的理论探讨，电子取证已成为不小的热门研究课题。（二）形式多样性不同的电子证据有着不同的表现形式。、电报以电子脉冲的形式传递着信息；通话、短信则需要通过来使其显现；计算机证据在计算机内部以0和1的数字逻辑化组合来存储和表达着客观真实；X络电子证据也必须依赖计算机终端和计算机服务器而存在；光盘及其他电子影视证据各有其相应的外在表现形式。即使是同一法律行为的证据，也有着丰富的电子证据形式，这在涉及开放性计算机系统的案件中屡见不鲜。如对某一次黑客对某台计算机的X络入侵，IP地址、系统日志可分别对其和入侵时间、内

7、容加以证明。（当然技术手段越高明的黑客留下的痕迹越少）（三）无形性计算机证据是被数字化了的信息。信息在进行存储、运算的过程中，必须用特定的编码表示。在这一过程中，一切信息都是由这些不可见的编码来传递。短信、电报传真本身也不是有形物质，都需要借助、纸张等实物使其可见、可读、可储存或保全。（四）稳定性、精确性由于电子证据是数字化电子化了的信息集合，只要按照一定的技术规则，使用适当的软硬件和正确的操作，就可以非常精准地对其进行复制和再现。如将某个文件从微机硬盘复制（或剪切）到移动存储设备上，或是在电子签名技术中对某一数据电文的内容经加密、输送密文、解密，它们前后的内

8、容即使精确到比特，也几乎不会有误差。存