论刑法的谦抑性

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1、论刑法的谦抑性　　摘要刑法是规定犯罪和刑罚的法律，是其他法实施的保障法、后盾法，是保障社会的最后一道防线。在现代社会，随着立法文明的不断发展，司法文明的不断进步，刑法谦抑的问题越来越受到社会公众的关注，引发了学者们的积极探讨。刑罚并非越重越好，在注重人权保障的今天，刑法的谦抑性无疑对刑事立法和刑事司法具有重要意义。　　关键词刑法谦抑性非犯罪化轻刑化　　：D914：A　　刑法是规定犯罪和刑罚的法律，是其他法实施的保障法、后盾法，是保障社会的最后一道防线。刑罚是刑法适用的法律后果，其本质是给受刑人以痛苦。刑法在

2、运行过程中产生了规范机能和社会机能，具体包括评价机能（裁判机能）、保障机能和保护机能。在传统重刑主义社会里，刑罚的机能式扩张的，即为了维护国家和统治者的利益，刑法的适用范围越宽越好，刑罚对社会的威慑力越大越好，其带来的直接后果就是刑法的恣意性以及刑罚的残酷性。在现代社会，随着立法文明的不断发展，司法文明的不断进步，刑法谦抑的问题越来越受到社会公众的关注，引发了学者们的积极探讨。早在1807年，贝卡利亚就提出了刑法的司法应当谦抑：只要刑法的恶果大于犯罪所带来的好处，刑罚就可以收到它的效果。严峻的刑罚造成了这样

3、一种局面：犯罪所面临的恶果越大，也就越敢规避刑罚。所以，刑罚并非越重越好，在注重人权保障的今天，刑法的谦抑性无疑对刑事立法和刑事司法具有重要意义，正如法言所说：刑罚与其严厉，不如缓和。　　一、刑法谦抑性的概念　　谦抑一词是谦和抑制之意，最早出现在欧洲启蒙主义思想家的学说之中，随着部门法的不断发展，谦抑性已经成为刑法的价值理念之一。但是，对于刑法谦抑性的概念，学界尚无统一的共识，目前主要存在以下几种学说：　　1、日本法学家平野龙一被一些学者认为是提出刑法谦抑性概念的第一人，在其学著中认为即使刑法侵害或威胁了他

4、人的生活利益，也不是必须直接动用刑法。可能的话，采取其他社会统制手段才是理想的。可以说只有在其他社会统制手段不充分时，或者其他社会统制手段（如私刑）过于强烈、有代之以刑罚的必要时，才可以动用刑法。这叫刑法的补充性或者谦抑性。不难看出平野龙一关于谦抑内涵的概述并不完整，而仅从三个方面对谦抑进行了释义。一是刑法的补充性，即刑法是保护法益的最后手段，只有当其他法律不能充分保护法益时，才适用刑法保护；二是刑法的局限性，即刑法并不能介入国民生活的所有角落；三是刑法的宽容性，即即使发生了犯罪行为，但如果从维护社会秩序的

5、角度看不必须进行处罚，就不能处罚。　　2、我国法学家张明楷教授将刑法的谦抑性定义为，刑法应依据一定的规则控制处罚范围与处罚程度，即凡是适用其他法律足以抑止某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法足以抑止某种犯罪行为、足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。他认为谦抑性包括两层含义：一是刑法谦抑性的实现需要依据一定的具体规则，即根据一定规则控制处罚的范围；二是要求改变重刑优于轻刑的观念，即对于已经确定为犯罪的行为，如果以较轻的刑事责任方式足以抑止某种犯罪行为，就不要

6、使用较重的刑事责任方式。　　3、我国刑法学者陈兴良教授认为刑法的谦抑性也称为刑法的经济性或者节俭性，是指立法者应当力求以最小的支出少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获取最大的收益有效地预防和控制犯罪。他对刑法谦抑性的阐释更为详尽，认为刑法谦抑性包含三个方面：其一是刑法的紧缩性，即从历史的演变过程来看，刑法在整个法律体系中所占的比重逐渐降低；其二是刑法的补充性，即只有在其他社会统制手段不充分时，或者其他统制手段（如私刑）过于强烈，有必要以刑罚的手段替代时，才可以动用刑法；其三是刑法的经济性，即刑法的节

7、俭性，是指以最小的刑法资源投入，获得最大的刑法效益。　　上述学者关于刑法谦抑性的观点的不同源于他们对刑法谦抑性范围的视野有所不同，有的较窄，如平野龙一和陈兴良教授的观点主要是从立法角度阐释刑法的谦抑性；有的较为宽泛，如张明楷教授的观点，从立法角度和司法角度阐释了刑法谦抑性。笔者认为，刑法谦抑不仅应当是在刑事立法过程中所应该遵循的，而且也是在刑事司法过程中所应该遵循的。基于以上理由，笔者认为，刑法谦抑应当是指在立法上，刑法应做到行当其罪，也就是说刑法规定的犯罪行为只能是那些必须动用刑罚去进行规制的危害行为，犯

8、罪行为并非越多越好；在司法上，刑罚应做到罚当其罪，对于没有必要判处刑罚的行为，就不应动用刑罚，对于需要刑罚处罚的，刑罚处罚的范围要缩小，刑罚的严厉程度要减弱，刑事处罚并非越重越好。　　二、刑法谦抑性的根据和基础　　刑法谦抑性作为现代刑法的基本理念之一，有其产生的根据和基础，以下将作论述。　　（一）刑法谦抑性的法律基础。　　刑法谦抑是罪刑法定主义的应有之义。罪刑法定主义要求行为构成犯罪以及受刑罚处罚必须以刑法的存在