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1、从刑法的谦抑性论“婚内强奸”第1l卷第4期重庆交通大学(社科版)2011年8月Vo1.11No.4JOURNALOFCHONGQINGJIAOTONGUNIVERSITY(SocialSciencesEdition)Aug.201l从刑法的谦抑性论"婚内强奸"孟传香(重庆大足县人民检察院,重庆402360)摘要:许多西方国家在立法和司法实践中,逐渐认同了"婚内强奸"行为构成强奸罪.我国对"婚内强奸"立法规定模糊不明,理论学说众说纷纭,司法实践裁决不一.根据刑法的谦抑性理念,婚内强奸应在一定范围内有限成立强奸罪.作为现代刑
2、法的一个基本理念,刑法的谦抑性影响着刑事立法,刑事司法的各个环节.在刑事立法层面,应从刑事实体法和程序法两方面对"婚内强奸"入罪进行限制,在刑事司法层面,应从定罪和量刑两方面对"婚内强奸"入罪进行限制.关键词:婚内强奸;刑法的谦抑性;强奸罪;婚姻关系中圈分类号:1)923.91文献标识码:A文章编号:1674-0297(2011)04一OO4O—o3"婚内强奸"行为是一个久而弥新的话题,同时也是一个全球性的社会问题.很多西方国家在女权运动的影响下,在立法和司法实践中逐渐认同了"婚内强奸"行为构成强奸罪的观点.我国刑法典及
3、相关司法解释都没有明确规定"婚内强奸"行为是否构成强奸罪,理论界对该问题长期存在争议,司法实践裁决大相径庭.本文拟从刑法的谦抑性角度对"婚内强奸"问题进行阐释.一,"婚内强奸"的理论争议概述关于丈夫能否成为强奸罪的主体,目前大体有"否定说","肯定说"和"折中说"三种学说."否定说"是我国理论界的主要观点.其理论依据主要有:婚姻契约论,他罪论,暴力伤害论,促使女方报复论,道德调整论和婚内无奸论几种.其理由主要有:男女双方自愿登记结婚,就是对同居和性生活的法律承诺,丈夫不必在每次性生活之前都要征求妻子同意与否;婚内"有强无
4、奸",因而婚内强奸本来就是一个矛盾的概念.对于婚内强行性行为不能以强奸罪论处,若要作为犯罪处理,须另立罪名H】(';婚内强奸在司法实践中取证难,缺乏可操作性;如果将婚内强奸作犯罪论,则容易使妻子动辄以此"要挟",从而使得丈夫处于性的恐慌状态;婚内强奸不同于一般强奸罪,其社会危害性达不到需要用刑法处罚的程度,应属道德调整的范围;"强奸"的"奸"字是贬义,在合法的夫妻性关系中不存在"奸"."肯定说"认为,丈夫强奸妻子的构成强奸罪.其理论依据主要有:我国关于强奸罪的刑法规定及相关司法解释并没有把丈夫排除在强奸罪的主体之外,婚内
5、强奸完全符合强奸罪的法律特征;妻子对性生活享有完全的自主权是现代社会文明发展的要求;妻子捏造事实借故报复丈夫的现象在其他诉讼中同样存在,不能以此作为否定婚内成立强奸的理由;对"奸"字渊源的质疑仅属对汉语中结婚一词的逻辑推理,回避了"婚内强奸"的实质问题;许多西方国家已经通过立法例明确承认婚内存在强奸."折衷说"认为,婚内强奸应扬"肯定说"和"否定说"之长,分不同情况处理婚内强奸问题:一般情况下,丈夫对妻子进行的性暴力不构成犯罪,但是在特殊情况下丈夫对妻子进行的性暴力可能构成强奸罪,如提起离婚诉讼期间,夫妻感情已破裂并长期
6、分居期间等等0笔者认为,从刑法的谦抑性角度分析,婚内强奸应在一定范围内有限成立强奸罪.关于刑法的谦抑性,陈兴良教授认为,立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚(而用其他刑罚替代措施),获取最大的社会效益——有效预防和控制犯罪【2J.张明楷教授认为,刑罚应依据一定的规则控制处罚范围和处罚程度,即凡是使用其它法律足以抑止某种违法行为,足以保护合法权益时,就不要将其规定为犯罪;凡是使用较轻的制裁方法足以抑止某种犯罪行为,足以保护合法权益时,就不要规定较重的制裁方法].El本学者平野龙一则认为,即使犯罪侵害或威胁了他人的
7、生活利益,也不是必须直接动用刑法.可能的话,采用其它社会统制手段不充分,或者其它社会统制手段(如私刑)过于强烈,?收稿日期:2011—03—04作者简介:孟传香(1977一),女,重庆人,重庆市大足县人民检察院法律政策研究室主任,助理检察员,硕士,主要从事刑法研究.孟传香:从刑法的谦抑性论"婚内强奸"4l有代之以刑罚的必要时,动用刑法J().纵观学者们的意见,可将刑法的谦抑性概括为广度和深度两个方面.广度方面,凡是适用道德和其他法律手段足以抑止某种违法行为,足以保护合法权益时,就不应动用刑法;强度方面,刑法的处罚应尽量宽
8、和,轻缓和人道.夫妻性关系是一种平等,对应的权利义务关系,双方均平等享有性自主权.性自主权以性为特定的内容,是对性利益的专门保护j(.性权利一旦与婚姻相联系,则立即与性义务相对应.但夫妻之问的这种性义务是夫或妻的自愿行为而非强迫行为,"性违约"并不必然导致"性暴力",一方违约另一方可以通过民事,行政等法律进行规范.自
