中国法观念的萌动、萎缩与觉醒

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1、中国法观念的萌动、萎缩与觉醒

2、第1内容加载中...　　本文试图用国画大写意的手法描述中国法观念发生演化的路径、特征、社会文化背景及其现状和未来。　　1.萌动在久远的岁月里：迷茫的史影　　某些举世皆知的重大事件，经过人们世世代代的口耳相传，终于变成了文字，载入史籍。透过这些古老的典册，我们可以依稀窥视更为古老的岁月。　　按《尚书·吕刑》的说法，蚩尤是“法”的创造者。他还是“五岳”的发明人1……他们用火山爆发形成的金属来锻造兵器，“相兼诸侯”，威振天下“2，成为”铜头铁额，食沙石子“，所向无敌的战争之神。3　　其实，蚩尤不是一个人，而是一个部落的名称，它的图腾就是独角兽“”。

3、“”后来被称作“咎繇”、“皋陶”。蚩尤创造的“法”其实是军法，这是在东夷渔猎部落古老习惯基础上形成的。古代“兵刑一体”，“大刑用甲兵”4.《易·师》谓：“师出以律”。师，军队；律，乐律，指钟鼓发出的高低不同、频率各异的声音。《考工记》把战鼓称为“皋陶”。这些正好道出了“法”的最初特征及其与蚩尤的微妙联系。　　后来，“蚩尤作兵伐黄帝”，5终于被中原的黄帝部落征服和同化，新的更大规模的部落联盟出现了。于是，黄帝召开部落联盟大会：“黄帝合鬼神于泰山之上，……蚩尤居前，风伯进扫，雨师洒道……”。6蚩尤创造的“法”也成为中原民族的共同财产：“蚩尤殁后，天下复扰乱不宁。黄帝遂画蚩尤形

4、象，以威天下。天下咸谓蚩尤不死，八方万邦，皆为殄伏”。7蚩尤的形象，与其说是“铜头铁额”、“人面兽身”的图腾，不如说就是“法”。　　2.法：三个原素与两种文化基因的凝结　　古法字写作，它由三个原素组成：　　（1）水：法如水一般公正无私、冰冷无情。这是部落联盟时代氏族与氏族之间独立、平等、相互尊重精神的集中体现。　　（2）去：驱逐、废弃、制裁之义。对本族成员而言，逐出本族无异于宣布死刑；对外族人来说，以动力掠其民人，火其神社，据其家园，自然是最大的灾难。　　（3）：一个似牛似羊似麟的独角神兽，最早是蚩尤部落的图腾，后来成了中原世代主管审判事务的那个氏族的族徽。　　“法”凝结

5、着两种文化基因：一是奔突的游牧文化。它尚武力，讲功利，任贤能，这是“水”与“法”所代表的民族精神。二是宁静的农耕文化。它尊祖先，崇血缘，明仪节，这是“”所标志的民族精神。在民族大冲突、大融合的漫长岁月里，“法”综合了不同民族的文化精神和行为模式，成为部落联盟的统一行为准则。但是，它自身毕竟包含着两种不同质的文化基因，这两种文化基因在新的历史条件下又不断冲突与融合，构成了中国法观念发展演化的主旋律。　　3.礼治：被扭曲了的法　　礼治是中原农耕文化的精髓。自然经济的缓慢节奏和封闭性使宗法家族关系得到长期稳定的发展，而宗法家族制度又反过来保护了自然经济。在西周、春秋，家族是社会

6、的基本细胞，国家是放大了的民族，这就使宗法家族的行为规范-礼，成为社会活动的最高准则。礼治宣布：人与禽兽的区别在于具有伦理感情，而人生的目的正在于使自己成为人，实践“人之所以为人”的过程。为此，人不是独立的个体，而是群体网络中的一个“结”。一个“结”既要拱卫别的“结”，又需要被其他“结”所环绕。人成了多面的多重性格的动物。一个人一生下来并在一生中都获得确定的点：你是子，应当孝；你是父，应当慈；你是妻，应当顺；你是臣，应当忠；你是兄，应当良；你是弟，应当悌……总之，你不是你，而是多重人格的混合体。为了维护这种多层次的伦理网络，法就不可能体现人与人的平等精神，而不能不浸透着礼

7、的差异性，即亲疏、尊卑、长幼、男女之间的不平等，从而造成“五刑之属三千，罪莫大于不孝”，8“直均则幼贱有罪”9的一系列特征，这实质上使礼成了法的代名词。　　4.法治：法观念的初醒　　春秋战国时期，一个幽灵在中原大地徘徊。它首先在西北的晋国（后分为韩、赵、魏三国）扎下根，并在秦国得手，终于改变了整个中国的面貌，它就是法治。　　法治思潮的观念基础是刚刚登上政治舞台的财产私有观念、商品交换观念、平等公正观念。法家认为，法的价值之一是维护私有制，即“作为土地货财男女之分”10和“定分止争”。11人可以通过交换获得自己需要的东西，甚至君臣也是以爵禄和死力“相市”的关系，12一个人在

8、社会上的地位不应取决于先天的血缘身份，而应取决于后天的人为努力。他只要做了有利于国家的事功，便可获得官爵和良田美宅。只有依照这一原则实行权利再分配，才是公平正义的。　　法治的文化基础是晋秦文化，“晋国之封，启以夏政，疆以戎索”。13“戎索”就是源于游牧民族传统的军法。尚功利、崇贤能的文化传统，为变法运动提供了良好的试验场。　　法治是礼治的死敌。法治试图冲决宗法家族的束缚，把个人拉到国家一边，使个人与国家发生直接的权利义务关系，这就是“宗室非有军功论不得为属籍”和“民有二男以上不分异者倍其赋”14的主旨。最终用以地域划分居民取代