中国法的形式取向

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1、中国法的形式取向【摘要】法律的内容固然重要，法律的形式依然不容忽视，因为我们最先看到的是法律的外在形式。中国法在形式取法于大陆法，这在实践中会产生一些负面的影响，因此有必要在形式上向英美法做适度的靠拢，从而由表及里的解决一些既存的问题。　　一、法系与法的形式取向法系，显然是一个老生常谈的法律话题，但它其实也是一个基础的法律概念。现在有很多论著都试图淡化这一个概念，强调法系之间的相互渗透借鉴，模糊不同法系之间的界限。然而，法律上的法系如同人的血统一样，不仅关乎法律的基本品性，而且决定了法律外在形式的千差万别。就像一个中国人，即使求得了美国国籍，习惯了美式发音，仍然无法改变黄种人的外貌

2、。就现代法律而言，真正有生命力的只有大陆法系和英美法系两个西方法系。至于中华法系、伊斯兰法系、印度法系等，应当只是历史上的美好往事。因为，仅就中国而言，我们目前的法律框架基本是移植西方的，这一点无法否认。其实，随着法律的进化，大陆法系和英美法系在内容上，或者说实质上相差并没有想象的那么大，只是它们在形式上却别是巨大的。事实上，年轻的中国现代法律有自己的后发优势，它并没有教条的宣告自己的法系归属，而是在内容上兼容并包了大陆法和英美法的优秀法律制度。如果非要把中国法归为大陆法系，这个分类更多的注重了法律的外在形式。就本文讨论的形式取向而言，中国法毫无疑问的选择了大陆法作为自己的取向。因

3、为中国法具备了大陆法在形式上所具有的基本特征：法律渊源以制定法为主，不承认判例法的法律效力；重视法典编纂，重要的法律部门一般都制定有一部基本法典和大量规范性文件；法官在诉讼中占主导地位，无论是在法庭上还是在法庭外。二、中国法演进中的形式取向中国法的形式取向在中国现代法律的进化过程中清晰可见。（一）晚清的法律改革晚清的法律改革，是从仿行西方立宪开始的。众所周知，立宪是英美法的首创。1688年英国通过“光荣革命”缔造第一个君主立宪国家，1787年美国颁布第一部成文宪法，建立民主共和国。所以，中国现代法律的进化在起点处还是找对了方向的。从官方来看，载泽、绍英、戴鹏慈、徐世昌、端方五大臣出

4、洋考察宪政的第一站也是美国。在民间，无论是作为戊戌六君子领导者的康梁，还是《盛世危言》的郑观应，都是主张立宪的。就连中国派出的留学生也是大量去了英美，容闳为首的第一批官派留学生的目的地就是美国[1]（二）民国的六法体系民国六法体系的创建虽然也是把立宪作为当务之急，但是最终却选择了大陆法系作为自己的学习对象。这并非说明当时没有向英美法学习的冲动，民国政府聘请伟大的庞德担当法律顾问，这是向英美法的一次深情致敬。[2]但是，国人还是喜欢捷径，这一时期比较活跃的应当是留日学生，中国留学目的地，从过去到现在，主要有两个：英美和日本。去一衣带水的日本留学比远涉重洋去英美学习要来得容易。就象玄奘

5、、法显去印度学习原始经义远难过安世高从西域到中土传经，在敦煌造窟收藏一样。[3]而且，日本人与中国人肤色相近，文字相仿，同文同教，两国之间出现文化倒流也应当是一个早晚的问题。在明治维新前后，日本人非常崇拜德国的技术，日本旅欧学者在无数次的比较之后，终于选择了大陆法作为学习的榜样，而且尤以德国法为学习重点，一度出现了“无德国法则无法”的局面。[4]无论后来日本法怎样演变，它大陆法的基调是已经确定无疑的了，这从法律的形式可以很容易进行辨识。有人说日本在二战后开始学习美国法，法律中已经开始有英美的影子，但是，这只能法律内容和法律制度的进化，日本法律的大陆法形式永远无法改变。况且，在美国大

6、兵的占领下，日本人对英美法的学习远不如主动向德国学习大陆法来的自觉。（三）新中国的法律体系新中国的法律，连同它的前身根据地立法，由于特殊的历史原因，都是受前苏联法律的影响，因此必然也是属于大陆法系的。改革开放以来，我们在各个方面的发展速度都是惊人的：高楼大厦迅速林立，速食食品一夜风靡。法制进程当然也不例外，我们的法律体系建设速度很快，我们用了二十年的时间迅速建立起了自己的法律体系，这与学习大陆那套现成的概念和逻辑是分不开的。三、当代中国法形式取向的分析（一）中国法对英美法形式的回避唯物论的一个基本观点是：物质第一。从物质的角度来看，英美法的代表美国（英国播下的普通法种子在美国开出了

7、最绚烂的花朵）才与中国具有相似之处。第一，两者同处北半球，一个在西，一个在东，具有对称性；第二，两者国土面积都很庞大，可以称为大国，这从地图上可以直接看到，不需要像某些小国一样，硬要自取其辱地在国名之前加上个“大”字。第三，从语言上来看，自马建忠先生的《马氏文通》以来，中文语法就借鉴了英语的语法。第四，两者都曾经或多或少的沦为英国的殖民地。如此看来，中国应当学习美国法，建立一个具有中国特色的判例法体系，通过增加法律的认知难度来阻挡一些人附庸法律的风雅。遗憾的是，中国法