中国民法中的“层累现象”初论

《中国民法中的“层累现象”初论》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在学术论文-天天文库。

1、中国民法中的“层累现象”初论刘颖内容摘要：中国民法和民法理论均面临“层累现象”的困境。立法者制定民法典的政治功利性、法律移植的副作用和路径依赖的堆叠效应等因素共同造就了民法“层累现象”的形成；其表象为民法体系中的概念混淆不清、制度和规则之间互相抵牾、民法与民事特别法间错综复杂关系等诸多问题；其出路在于注重中国民法学说史研究，坚持以中国问题为民法研究转型的中心，秉承解释论研究的三条解决方案。..关键词：层累现象民法典编纂法律移植路径依赖民法学说史一、问题的提起清末以降，中国民法经过百年探索，历经从无到有、跌宕起伏的艰难进程，如今终成民事法律体系。现阶段民法已进入法典编纂时代，〔1〕民法

2、的法典化活动实为学界和国家的一件盛事，值得庆贺。但我们为进入民法典编纂时代欢呼鼓舞的同时，也应保持时刻清醒。因为现行民法距一个成熟的形式理性法仍有相当的差距。〔2〕对此，我们不禁要问，百年中国民法难道积累的还不够吗，缘何仍然面对诸多难题？或许，上世纪顾颉刚先生提出的“古史层累说”〔3〕能给我们带来启示，百年中国民法史何尝不亦由层累而成的？〔4〕中国民法的“层累现象”是指我国民法体系历久不衰的法律移植实用主义和多元继受倾向问题，以及民法理论长期存在的不加分析地套用代代因袭的结论、观点的问题。具体表现为民法的体系性瑕疵，民法理论的糅杂化等现象。纵观近代百年法律史，法律移植是中国近现代法发

3、展的一个基本历史现象，〔5〕“中国社会俨然成了各主要法律体系的实验场”。〔6〕民法亦不外乎如此。中国民法史实质是一部法律移植和学说继受史，各法律体系的民法在过去的一个世纪里轮番登场。法律移植固然是中国民法走向现代化的捷径，然而，亦有不少弊病。此问题并没有引起民法学界的足够重视。我们可以从横向、纵向两个截面来解构民法中“层累现象”的图景，即从纵向的立体面观察，我国民法中的“层累现象”分为不同的层次构造，由于自清末以来的民法移植是多元层次的法律继受，并造就了不同移植效果和影响，从而逐层累积形成了中国民法百年史。从横向的平面角度切入可知，“层累现象”又有千式百样的表象，因为经历多层次累积的

4、民法造成了制度互相借鉴或混合继受。如果我们不能意识到中间环环相扣，移植进来的易于形成体系的异质因素，以致发生格格不入的窘境。〔7〕共同构成了我国民法中的“层累现象”。〔8〕面临此种法学现象，应探索它从何而来，又将从何而去。在民法典编纂时代，我们应如何协调“层累现象”与民法典编纂之间的关系？二、民法中“层累现象”的构造与缘由总体而言，民法中的“层累现象”是不同层次构造而成的。不同层次共同构成了一个构造序列，构造序列是指不同构造期或同一构造中不同幕（或阶段）所产生的层次构造先后有序。“层累现象”的构造序列的建立有助于认识不同层次构造发育和演化规律。一次构造运动即民事立法活动，按一定作用方

5、式或不同政治功利性产生的构造要素群成为一个构造世代的构造（简称为“层次”）。前一层次的构造对于后一层次的构造发育起着控制或限制作用，后一层次的构造叠加于前一层次之上的现象为构造叠加，是一种“层累现象”。其效应往往是改造了前一层次的构造，使其格局、面貌发生变化，出现叠加构造型式，民法中的“层累现象”的构造序列的建立关键在于划分和对比不同层次的构造，弄清前、后层次构造世代之间的控制、限制和叠加效应和干涉构造关系。（一）民法中“层累现象”的形成构造序列根据不同阶段和属性，可将“层累现象”分为四个层次：清末民初时期（1911—1926年）、南京国民政府时期（1927—1949年）、改革开放前

6、三十年（1949—1978年）时期、改革开放后至今（1979至今）。1.第一层的形成：清末民初（1911—1926年）的民法和民法学中国近代第一部民法典草案可追溯至1911年的《大清民律草案》，史称为“民律一草”。从形式上看，该草案采用总则、债权、物权、亲属和继承五编制体例，可谓整齐而周密；〔9〕但就实质而言，草案摆脱不了先天的固有缺陷，如财产法以德国、日本、瑞士民法为模范，人身法却以大清旧律为样本且未经多数学者讨论，难免有缺漏纰谬，终而造成财产法和人身法的割裂的局面。〔10〕尽管“民律一草”有种种不足，但并不淹没其伟大的历史功绩。即中国民法“开始了一个华丽的转身，出现了划时代的进步

7、”，〔11〕在当时面临大陆法系诸多选择时锁定了大陆法系中潘德克顿体系，基本上奠定了此后中国民法百年的基调。〔12〕清末民法典选择了通过日本间接学习德国民法的“曲线救国”式途径。〔13〕同样地，清末民法理论经过日本的“中转站”继受了德国潘德克顿学说。但日本民法理论是交错继受德国民法和法国民法的产物，这为当时的民法学界带来了诸多困扰，如近代民法学对财产权的理解即为例证。〔14〕或许亦为日后中国民法理论的争论埋下了伏笔。加之，近代民法的话语系统源于日本。20世纪