轻刑化语境下司法恢复理论之探索　

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1、轻刑化语境下司法恢复理论之探索在人类文明的漫长进程中，刑罚思想从既漠视社会利益又漠视个人利益的报应主义刑罚理论，演进到既强调社会利益、社会价值而忽视个人利益的功利主义刑罚理论，发展到注重个人价值、个人利益的理性主义刑罚理论。社会上每一个人的个人利益、价值受到应有的尊重。伴随着刑事轻缓化浪潮，西方对司法修复破损的社会关系课题进行了探索，“恢复性司法”理论被推上刑事司法舞台。我国江苏省苏州市沧浪区法院于XX年5月审理的一起未成年人刑事犯罪案件，就引入恢复性司法的裁判理念。可见，此种理论引入我国司法实践，不仅蕴涵着刑事裁判理念从“有害的正义”到“无害的正义”的转变

2、，而且作为一种社会治理的工具，将对处理犯罪案件、调整诉讼模式产生积极的作用。恢复性司法是指通过在刑事犯罪的犯罪方和被害方之间建立一种对话关系，让犯罪人主动承担责任消弭双方冲突，从深层次化解矛盾，并通过第三方参与，修复受损社会关系的一种司法活动。20世纪70年代以来恢复性司法进入刑事司法的主流，被有的学者奉为辅“现行刑事司法的全功能替代模式和认识犯罪的新镜头”基于此，笔者在本文立足对刑罚功能反思，试图对恢复性司法在我国生长的思想基础、合理性与无理性进行探索，并就构建中国特色的恢复性司法提出自己的一管之见。一、渊源追溯：刑罚关系的正当性说明长期以来刑罚一直担负着

3、修复社会关系的作用，从传统的刑罚理论上看其功能可分为报应主义刑罚和功利主义刑cmi'J报应主义的刑罚理论报应功能的渊源可以追溯到原始社会中的血族复仇。血族复仇是无节制的原始本能的自救行动，往往导致氏族或者部落之间漫无限制的残暴厮杀，甚至造成整个氏族或部落的灭绝。随着共同利益范围的萎缩，血族复仇逐渐让位于血亲复仇。血亲复仇是公正报应的开始。到了原始社会后期以及奴隶社会，血亲复仇又被“以血还血、以牙还牙”的同态复仇所取代。无论是血族复仇、血亲复仇、同态复仇，还是交纳赎罪金，它们都表现出人类追求公平、讨回公道的正义本能和作为恶害行为的公正报应的基本要求。后来，报应

4、论代表康德建立了道义责任基础之上的道义报应论，认为刑罚的存在主要是要报复犯罪者出于自由意志而实施的给他人或社会造成侵害的行为，惩罚犯罪者的“原因是每一个人都可以认识到自己的言行有应得的报应”。在康德看来，刑罚等量报应功能即公正性的惩罚。黑格尔也提出等价报应论。认为犯罪并不是一种恶，而是一种不法，是犯罪在客观上对法律秩序的破坏。功利主义的刑罚理论功利主义缘起于古希腊、罗马时期阿里斯底波、伊壁鸠鲁等人的快乐主义或享乐主义思想。边沁则将该原则作为一种理论基础，完整、系统地运用于立法学和刑罚学领域。他的苦乐估算论更倾向于伦理学的威慑功能理论，主张将苦乐的价值以强烈度

5、、持久度、疑信度、近远度、多产度、纯杂度和广延度等七种标准来确定，并据此计算某种行为给当事人带来的苦或乐。费尔巴哈的“心理强制说”认为人具有追求快乐、逃避痛苦的本能。正是追求在犯罪时获得快乐的感性冲动促使人犯罪的。为了防止犯罪，就需要防止、抑制人的这种感性冲动，即科处作为恶害的刑罚，使人们预先知道因犯罪而受刑的痛苦大于因犯罪所能得到的快乐，只有这样才能抑制其心理上萌生犯罪的意念。报应主义与功利主义之正当性诘难西方传统刑罚理论将刑罚区分为报应和功利两种功能有其先天不足。报应主义的刑罚功能理论实质上是一种“报复”功能理论-种为痛苦而信奉痛苦的理论，其逻辑是犯罪对

6、社会有一种应偿付之债，社会则因犯罪的恶行而向其索。这种报应功能理论忽视了犯罪人的客观情况，也未能考虑社会的客观情况，在理论上存有欠缺。而功利主义刑罚功能理论过于强调社会秩序是社会赖以生存的基本价值，将刑罚作为一种社会控制工具，通过其威慑功能、剥夺功能和矫正功能以维护社会秩序。这种理论以未来的考虑为基础，确立刑罚在社会中预防犯罪的作用，因而在司法上留下了惩罚无辜或惩罚不公的非正义的潜在可能性。这种结果的出现极不符合人类理性的基本要求，人类不会赞同一个故意惩罚无辜者的刑法制度。二、内涵解读：司法恢复理论实证考量恢复性司法产生背景鉴于报应论和功利论都因其自身缺陷而

7、销蚀着公众对刑法的认同，它们都不能对与现代刑法观念相符合的刑法正当根据问题作出令人满意的答复，并且致使犯罪有增无减的势头。在这样的前提下，西方国家悄然兴起了一场引人瞩目的刑罚改革运动，预防犯罪、非犯罪化、轻刑化、刑罚现实化等刑罚手段登上历史舞台，使犯罪人更多接触社会而不是监禁在监狱和少管所中得到矫正的刑罚方式得到社会公众的接受，于是恢复性司法登上了历史舞台。1、传统刑事司法面临的困境。一是报应与功利存在冲突。刑事司法一方面要实现公平正义，对犯罪人进行惩罚，另一方面双要对犯罪人进行矫治，使其不再犯罪，两者之间存在尖锐的矛盾。二是短期自由刑存在的弊端。根据贝卡里

8、亚的罪刑阶梯理论，刑罚应当与犯罪在性质上相似，在程度