搜索引擎服务商商标侵权责任的法理基础

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1、搜索引擎服务商商标侵权责任的法理基础[摘　要]：互联X的搜索引擎服务为商家开辟了一条新的X络营销通道，由此也滋生了大量商家利用搜索引擎服务商提供的关键词检索服务搭知名品牌便车的现象。这些搭便车行为属于商标侵权行为还是不正当竞争行为，理论界尚存不少争论。本文拟对大众搬场诉百度案一审判决对商标关键词侵权的定性以及所隐含的售前混淆、搜索引擎X络服务提供商的注重义务、过错判定标准和连带责任的法律技术新问题进行剖析。[英文]：[关键字]：初始混淆竞价排名注重义务连带责任[论文正文]：　　在该案判决问世后，有人拟质疑一审法院未直接追加或建议原告追加直接实施商标侵权行为的单位为被告的做法，认为法院应当依

2、据我国《民事诉讼法》第53条⒁和第119条⒂之规定将经营直接实施商标侵权行为的X站的单位追加为被告。本文亦不敢苟同这一观点，认为一审法院的做法并无不当。　　在解决数个侵权行为责任人应当以何种方式对受害人承担民事责任这一新问题时，尽管从法律技术上有两种可能的选择，既可以从可分之债的角度规定每个参和者只承担部分债务，也可以考虑从连带之债的角度规定所有责任人负连带之责。⒃然而，我国《民法通则》第87条⒄及其最高人民法院《有关贯彻执行〈民法通则〉若干新问题的意见（试行）》第148条⒅在共同侵权责任这一新问题上，选择了有利于受害人的连带债务立场。依据前述连带之债的法律规定可知，连带之债包括外部和内部

3、两方面的关系。　　就外部关系而言，连带之债要求每个债务人都负有对债权人清偿全部债务的义务。这就意味着，共同侵权行为的受害人可以在数个加害人中任意选择，要求其中一人或数人向他为全部赔偿之给付。⒆具体落实到该案中，因百度X站所开展的关键词搜索业务帮助了直接实施大众商标侵权的X站实施了侵权行为，因而应当和这些侵权X站一起对原告承担连带责任。在能够证实共同侵权事实成立的前提下，原告依法选择了只向经营百度X站的三个单位主张且一审法院支持了被告应承担全部侵权责任的权利实属法律赋予原告的自由选择权，便是连带之债外部关系的体现。　　所谓内部关系是指，连带责任还存在一个各债务人之间的分配和追偿新问题。所谓分

4、配，就是确定各债务人应当承担的份额。所谓追偿，就是个别或部分债务人向债权人为全部债务清偿后，有权就超过其应承担的部分，向其他债务人提出偿付请求。⒇该案一审法院在判决书中明确鉴于原告只起诉三被告要求其承担民事责任，三个被告仅就其帮助侵权行为承担相应的民事责任。法院的这一认定，实际上指的就是连带之债中的内部求偿关系。在判决书中明确被告追偿权的寥寥一笔，为三个被告锁定了将来可以主张的求偿权，为三个被告将来主张权利节约了部分证实成本。略显美中不足的是，从判决书的措辞来看，并未道破内部追偿关系的用意，可能导致外部关系和内部关系的混淆。　　此外，还有人可能会对百度X站构成帮助侵权这一前提以及百度X站和

5、直接实施侵权行为的X站在欠缺意思联络的前提下构成共同侵权提出疑问。有关百度X站究竟帮在何处的新问题，本文的第二部分已经作了详尽的解释，即竞价排名工具帮助消费者在海量信息中不费吹灰之力就可以找到了假大众搬场的信息；缺失这一工具，虽然也存在直接侵犯商标权的X页，但这些X页被消费者搜寻到的概率是很小的。这就是百度X站的帮助之处。　　侵权法发展到今天，早就突破了以各加害人之间存在共同故意（意思联络）这一前提的限制，因为满足这一条件的共同侵权范围很窄，不利于受害人的救济。（21）前苏联的乌克兰最高法院在1925年的一个判例（轮船公司未对工人采取流动保护办法、铁路公司未采取铁路平安监督办法导致工人受伤

6、害）认定构成共同侵权，以及1955年开始法国在一系列打猎案（数个狩猎人同时向同一方向射击，其中一弹命中原告但不知谁为加害人）中都建立了因共同过失（违反共同注重义务）构成共同侵权的规则。这些判例只要求损害是数人行为的结果，但不一定要求几个参加人有共同的目的和统一的行为。（22）我国《民法通则》第130条实际上也并未规定承担连带责任需以意思联络为要件，最高人民法院《有关审理人身损害赔偿案件适用法律若干新问题的解释》更是将共同侵权理论往前推进了一大步，即不仅无意思联络的共同过失可以构成共同侵权，既无共同故意也无共同过失的数个侵权行为直接结合同样可以构成共同侵权。（23）　　以上有关民事责任的共同

7、侵权和连带责任的理论及其法律规则，可以适用于知识产权侵权纠纷的解决，因为迄今为止我国法律制度尚未（将来也不可能）针对知识产权创设一套独立的民事责任规则和诉讼程序，充其量在将来的知识产权法律制度中就举证责任、赔偿数额等个别非凡新问题作出有别于其他民事权利的实体和程序规则，就整体民事责任和诉讼程序而言，是不可能将知识产权游离在民事实体法和程序法之外的。　　【介绍】华东政法大学知识产权学院副院长，副教授，法学博士。