营业自由及其限制——以药店距离限制事件为楔子

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1、营业自由及其限制——以药店距离限制事件为楔子关键词:营业自由/比例原则/行政许可内容提要:营业自由是现代市场经济下公民的一项重要的基本权利，对营业自由的规制包括营业机构的登记、为公共安全和秩序而设的许可、专业技能和知识领域的许可，以及公用事业的特许。对营业自由的限制必须接受审查；根据法律保留原则对限制营业自由的形式进行审查，根据比例则所包含的适当性、必要性和狭义比例原则对限制营业自由的实质正当性加以审查。一、问题的提出在2001年2月28日修订通过的《中华人民共和国药品管理法》[[1]]第14条第3款中，规定“药品监督管理部门批准开办药品经营企业，除依据本

2、法第十五条规定的条件外，还应当遵循合理布局和方便群众购药的原则。”实践中，某些大中型城市药品监管部门以规范性文件的形式，将《药品管理法》第14条第3款中“合理布局”的概念转化成了对零售药店的间距限制。例如《北京市药品零售企业监督管理暂行规定》[[2]]第9条第1款规定“药品零售企业之间应有350米的可行进距离（历史形成或药品监督管理部门另有规定的除外），繁华商业区内可不受间隔距离限制。”《上海市药品零售企业开办、变更暂行规定》第4条第2款规定“药品零售企业原则上按本市常住人口7000人至10000人配置1个。新开办的药品零售企业，按照店与店之间相距不小于3

3、00米设置。”350米、300米、50米，如是参差不等的数据，据云是力图克服零售企业之间的无序竞争，遏制“药店多过米铺”的现象。但这类的规定也受到了企业的质疑，例如有商界人士就指出“我们每天都会遇到这样的问题，有时候看到一个好位置，但就是因为距离上差了几米而无法开店。这样药店间的竞争就被限制了，一家药店牢牢垄断了直径600米内的区域。”[[3]]他们认为药品监督管理部门应该关注的是药品的安全有效，而零售企业的间距、营业面积、供应能力等因素，则应是由市场来调整的事情。这则故事可以引发诸多从公法学角度的思考，如何把握营业和营业自由的概念，把握营业自由在人权谱系

4、中的地位，营业自由的保障范围，限制营业自由的原因类型？行政机关的规范性文件能否对基本权加以限制？如是种种，都是以下将要展开的课题。二、人权谱系下营业与营业自由的展开（一）对“营业”概念的解读从字面上看，营业可以被理解为“为求营利所从事之行业”。从比较法的角度，营业是指具有社会价值的，得到法律允许的，以营利为目的，长期的而不是偶尔从事的独立经营活动。[[4]]营业活动应该符合以下四点要求：（1）法律允许的活动。在中国，营业活动不仅必须合法，同时营业应当符合“公序良俗”。（2）长期或持续的经营活动。营业活动不是偶一为之的。但这并不是要求营业就完全不能中断。阶段

5、性的、季节性的营业，也是被容许的。（3）以营利为目的。至于实际上能否营利，不影响对行为性质的认定。（4）独立从业。（二）营业自由在人权谱系上的地位及其展开法律意义上的营业应该具有长期性、合法性、营利性特征。而营业自由的基本含义在于，以营业为目的从事自主活动的自由，意指个体有根据自己意愿设立并经营企业，或从事合法自由职业的自由，也有拒绝违背自己意愿设立并经营企业的自由，或者拒绝从事自己不愿意职业的自由。[[5]]营业自由体现了个人和团体在经济领域的发展空间，是推动现代社会经济发展的不可或缺的因素。民国时期的宪法学者张知本曾云“如营业不能自由，则个人不能发展自

6、己之财力，以行其交易上之自由竞争，势必使工商业无显著之进步。”[[6]]某种意义上营业自由是广义的职业自由的一个重要组成部分。对公众而言，职业不仅是谋生的方式，还可以从工作中发展自我人格，实现自我理想。职业自由是个人实现自我，自主形成其生活内容的重要支撑，因此职业自由不仅是经济性的权利，也和人格权的形成有着密切的关联。[[7]]营业自由不限于有形物的买卖，也可能是劳务或服务的提供。营业自由，可由获得职业教育的权利、营业许可资格的取得权、选择营业类别的自由、经营自由以及停业自由等事项组成。其中经营自由主要包括营业时间自由、营业地点自由、营业方式自由、营业内容

7、自由、使用员工自由、投资自由等。[[8]]然而这些自由都要受到宪法原理、规范及相关劳动和营业法律法规的限制。以营业时间为例。营业时间过短，营业者无法获得必要的利润，劳动者无法维持必要的生活；营业时间过长，可能会给劳动者带来身心方面的危害。[[9]]营业机构应保证所雇用的劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工时制度。但营业场所的具体起止营业时间，可根据需要作出弹性的规定。目前行政法规对X吧[[10]]、娱乐场所[[11]]等特种营业场所的营业时间进行了限制。再如，对营业者获得利润而言，营业地点的选择具有至关重要的意义。营业者一般会

8、对市场展开预测和评估，选择黄金地段展开营业活动。但营业地点以不妨碍