营业自由及其限制——以药店距离限制事件为楔子论文

《营业自由及其限制——以药店距离限制事件为楔子论文》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在学术论文-天天文库。

1、营业自由及其限制——以药店距离限制事件为楔子论文关键词:营业自由/比例原则/行政许可内容提要:营业自由是现代市场经济下公民的一项重要的基本权利，对营业自由的规制包括营业机构的登记、为公共安全和秩序而设的许可、专业技能和知识领域的许可，以及公用事业的特许。对营业自由的限制必须接受审查；根据法律保留原则对限制营业自由的形式进行审查，根据比例则所包含的适当性、必要性和狭义比例原则对限制营业自由的实质正当性加以审查。一、问题的提出在2001年2月28日修订通过的《中华人民共和国药品管理法》1第14条第3款中，规定“药品监督管理部门批准开办药品经营企业，除依据

2、本法第十五条规定的条件外，还应当遵循合理布局和方便群众购药的原则。”实践中，某些大中型城市药品监管部门以规范性文件的形式.freeloralhazard），捍卫消费者的权益。（四）对公用事业的特许与解除一般性禁止的许可不同，诸如电力、城市燃气等公共事业，铁路、公交等运输业，承担着向国民生活必不可少服务的任务。这类领域所具有的高度公益性，使得这类营业活动不当然的属于私人所本拥有的自由。当存在具备经营这些行业能力的主体，或让其从事这些行业符合公益的情形下，行政机关赋予该特定人经营这些行业的特权。20而行政机关通过对价格、质量、普遍服务义务以及知情权保障等

3、方面的规制，来对公用事业加以控制。这样的特许规制是为了保护处于弱势地位的消费者权益，而基于积极目的展开的规制。根据《中华人民共和国行政许可法》第12条第2项和第53条的规定，对于“有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项”，可以设定许可，这即为行政法学上所讨论的“特许”（franchise）。由于特许经营企业在特定地区内的规模经济效应和自然垄断特征，因此在缔结特许契约之后，无法在该地区该领域展开充分竞争，所以要求在缔约过程中，通过招标、拍卖等公平竞争的方式，选择符合条件的经营者。需要探讨的是

4、，在目前公用事业规制改革的背景下，公企业垄断经营的社会基础已趋于崩解。21在这些领域，是否可以展开充分竞争，还是必须加以特许经营？《行政许可法》第12条第2项的规定，可能使得相当一部分本可由市场竞争调整的领域，变为特许经营，形成了经营企业的垄断地位，这也不利于消费者权益的维护。22四、对限制营业自由的判断（一）对限制营业自由的形式性判断作为宪法经济权利的展开，营业自由受到的限制，应该符合法律保留原则的要求。宪法基本权利对一切国家权力和国家机关具有直接的约束力，只有根据法律或者通过法律才能限制基本权利。也就是说，除法律之外的其他行政规定和措施，都不得对

5、公民基本权利予以限制。在本文最初所述的诸多药店距离限制事件中，《药品管理法》第14条第1款规定了药品经营企业许可制度，因此药品经营企业的成立，需以药品监督管理部门的批准为前提。《药品管理法》第14条第1款也授予了省级药品监督管理部门对药品批发企业的许可权，县级以上药品监督管理部门对药品经营企业的许可权。《药品管理法》第15条规定了开办药品经营企业应具备的4项条件，第14条第3款规定了许可时应遵循合理布局和方便群众购药的原则。这一方面可以被视为是通过立法的形式，对药品经营企业营业自由的限制；另一方面也规定了作为审查机关的药品监督管理部门在审查时所必须考

6、虑的要点。但“合理布局”和“方便群众购药”，只是《药品管理法》中对许可要件所作的概括和抽象的规定，为了让药品监督管理部门在审查药品经营许可申请时候，能更为公正的运作裁量权，提高行政过程的透明度，同时提高申请人对许可结果的可预期性，行政机关应根据许可的性质，努力制定成文的向外公布的审查基准，从而以自我拘束的方式限定裁量运作的空间。232002年8月4日颁布的《中华人民共和国药品管理法实施条例》第12条对于药品零售企业的许可程序加以规定，指出应“依据国务院药品监督管理部门的规定，结合当地常住人口数量、地域、交通状况和实际需要进行审查，作出是否同意筹建的决

7、定。”之后各地药品监督管理部门陆续以规定、办法、指导意见等形式颁布了药品零售企业许可办法，其性质约略可以视为大陆法系行政法学中的裁量基准，这些文件构成了抽象的法律与具体的事实之间的连接。24它们将《药品管理法》第14条第3款和第15条的内容予以具体化，在形式上是具有正当性的。（二）限制营业自由的实质性审查“从营业方面言之，如果允许其绝对自由，则个人在其营业范围以内，即有一切事情均可为之之权利，同时亦有一切事情均不为之之权利。……然而此种意义之自由观念，已渐不容于今日之社会，所以专为利己而不顾公益而从事于营业者，已为国家为不许矣。”营业自由可以被限制，

8、但如从更为实质的面向展开，如何去对营业自由限制的内容加以考察？药品经营许可审查基准可以对许可条件作进一步的规