基本权利在私法上效力的展开 ——以当代中国为背景

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1、基本权利在私法上效力的展开——以当代中国为背景导论：旧时代与新问题的纠结后进国家在以西方发达国家为参照系的改革历程中，总是在自觉不自觉地复制着人家的发展阶段，只是不同阶段之间相互叠加、冲撞，旧问题尚未解决，而新局面旋踵又至，不同阶段所强调的不同价值之间的冲突，有时竟使得制度的建构者几乎无以措手足。中国当前所面临的许多棘手问题都与这种发展阶段的冲撞叠加有关系。2001年的齐玉苓案所引发的“公民基本权利的私法效力”问题之所以会引起学界的一片争议与迷惑，[1]原因也正在于此。熟悉宪法发展史的人都知道，“公民基本权利的私法效力”在西方宪政发达国家也是个晚近才发生的

2、问题。在近代宪法时期，人们只是把宪法当作“控制国家”的工具，丰富而严格的自由权规范所划定的广阔的私人空间，由每个人完全的自由意志去形成良好的秩序，宪法在私人关系上是退避三舍的。而进入现代宪法时期，人们不再满足于弱肉强食的自由和虚伪的机会平等，而是希冀每个人都能在宪法的庇护下、借助国家的干预而过上真正的幸福生活，由此，公民才有可能援引宪法去对抗来自普通私人对其基本权利的实质性妨害。“基本权利的私法效力”可以说是个只有在现代宪法观念下才可能成立的问题，而它体现了近代立宪主义与现代立宪主义在一个根本价值取向问题——国家与社会的关系——上的分歧。在近代宪法观念下，

3、政治国家与市民社会泾渭分明，宪法也就不可越雷池一步，而在现代宪法观念下，国家与社会的界限趋于模糊，宪法上基本权利的效力也才有了扩及私法领域的可能。在中国所谋求的宪政发展中，“近代”与“现代”的挤压看来是无法避免了。正如林来梵教授所言：“我国基本上仍未完成近代立宪主义的课题，这一点是毋庸赘言的”，[2]所以更为时人关注的问题也是：如何有效约束公权力，建立近代立宪主义所倡导的“政治国家——市民社会”的二元对峙关系，以利“私法自治”的形成。在此种意义上，齐玉苓案的出现显得是那么的不合时宜，因为它把“基本权利的私法效力”这样一个对于立宪主义的近代课题具有解构意味的

4、问题摆在了中国的宪政设计者面前。由于这个问题的出现，我们就必须再次发问：我们到底应该建立怎样的国家与社会关系模式？齐玉苓案所反映的社会现实已经使我们不能再理直气壮的选择近代模式了，而“跨越式”地直接选择现代模式显然更是绝无可能。这种进退维谷的局面给了我们一个砥砺中国宪政建设的价值取向的机会。由于“基本权利的私法效力”问题根源于立宪主义的根本价值取向，所以它就绝不会简单到只是个所谓“宪法司法化”的问题；由于这个问题在中国的发生背景是不同宪法时代的错位与叠加，所以问题的解决也就不能只是对西方现成理论的照搬，从这个意义上讲，某些学者简单以德国“第三人效力”（Dr

5、ittfromstate），自由权的实现只是要求国家不干预，国家只承担消极的不作为义务。而社会权则要求国家权力的积极干预，限制社会经济强者的经济自由权，保护、扶助社会经济弱者，以满足人民对个人发展的要求，国家的义务是积极的作为。[11]社会经济权利的这种实现方式在我国宪法的规定中表现的极为明显，以劳动权为例，宪法第四十二条第二款规定：“国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇”。本来，劳动者可以获得怎样的劳动条件、报酬和福利纯属劳动者和雇主之间自愿协商的内容，而本款中“国家可以通过各种途径

6、”、“提高”、“改善”之类的字眼实际上意味着国家可以借助民事立法、民事司法乃至行政的手段介入这种私人关系。（当然，社会经济权利作为一种“纲领性条款（programclauses）”，其实现程度如何，国家对私人关系的介入深度如何，必然会受到特定的社会经济发展水平的制约。而且，国家介入私人关系以保护公民基本权利也必须保持节制。）这种规范表述说明，劳动权在相当程度上是可以向国家请求保护的权利，而宪法关于其他社会经济权利的规定与此大率相同。所以，社会经济权利的入宪已经使得传统的基本权利的功能发生了转变，已由单纯的“抵抗权”向“保护请求权”转化，这也是近代宪法向现代

7、宪法转变一个基本标志。[12]“保护请求权”的根本意义在于，当公民认为自己的某项权利因为他人的行为或者某种社会生活上的障碍而无法实现时，得请求国家的积极干预以排除此妨碍。这就必然会使基本权利的效力及于私法的领域，因为国家应公民的请求介入私人间的关系的理由是保障公民权利，也就是公民基本权利对私人间关系发生了效力。这种基本权利在私法领域发生效力的途径有两条：（一）立法者将基本权利的意旨化作普通法律规范，使之成为私法规范体系的内容；（二）司法者依据当事人的申请，排除第三方对当事人基本权利的侵害。所以，社会经济权利规范在我国宪法中的确立，为基本权利的效力扩及私人关

8、系提供了第一层次的规范依据。（二）宪法第五十一条。“中华人民共和国