论基本权利的私法效力

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1、论基本权利的私法效力-->中文摘要传统理论认为，宪法只是把国家权力作为约束对象，公民基本权利的效力只作用于公法领域，也就是所谓的“私法无涉”。但从20世纪开始，社会经济的发展，宪法内容的变化，使传统的“私法无涉”理论受到了严重挑战，基本权利的私法效力问题被摆上日程。越来越多的国家开始关注起此问题的研究，并进行了大量的思考与探讨，形成了各具特色的理论与实践。从中国现实来看，公民的基本权利也常常会受到来自国家权力以外的第三人即其他公民、组织等的侵害。对于公权力的侵害往往可以通过违宪审查、行政诉讼等制度加

2、以救济，然而面对第三人的侵害，应该如何维护公民的基本权利呢？在具体法律缺失或保护不足的情况下，又应如何保障基本权利的实现呢？遗憾的是，到目前为止，我国的宪法学理论尚未对此问题给予足够的关注，学者们的研究也很有限。因此，本文拟从基本权利的私法效力问题入手，以期尽自己的微薄之力，尝试着唤起我国理论界的问题意识和对公民基本权利的关怀。全文分为四个部分进行论述。第一章是绪论部分，旨在阐明几个重要的理论问题，这是后文进行深入论述的基础。首先便是公法与私法的划分及其变化。其次，基本权利是本文的一个关键概念，并且

3、它包含的内容又十分复杂。因此，对“基本权利”必须有一个全面、透彻地了解。最后，就是对法律效力、宪法效力与基本权利效力这几个相关概念的认识与界定。文章的第二部分则旨在阐述基本权利的私法效力问题产生的背景。古典的立宪主义，以“有限政府”、“对统治行为的法律制约”（legallimitationongovernment）为基本出发点。受此思想影响，早期的公法理论认为宪法是“公民权利的保障书”，宪法规定个人享有一系列的基本权利，目的是要国家承担起保障这些个人权利实现的职责。从个人这个角度看，宪法规定的基本权

4、利应为国家权力发挥作用之目的，是个人抵抗国家权力侵犯个人自由的工具。基本权利在效力上也只能是针对国家权力，而且是只及于国家基于统治地位所从事的“权力行为”，国家以民事主体身份从事的私法行为都不能属于宪法基本条款的效力范围。至于纯粹的私人关系及私法上的各种行为，更不能成为基本权利条款的适用对象，而是由各种私法来处理，即所谓的“无效力论”。究其原因，主要有三点：一是宪法属于公法的范畴；二是基本权利具有“消极性”和“防御性”；三是“私法自治”的精神根深蒂固。但进入二十世纪以后，随着社会经济的发展，基本权利

5、内容的变化等，传统的“私法无涉”理论受到了严重挑战，基本权利的第三人效力问题被推上了日程。首先是社会现实的变化将基本权利置于被私法主体侵犯的危险之中。其次，基本权利体系与功能的变化，使人们对基本权利的保障提出了更高的要求。第三，私法保障的不足，造成了公民基本权利保护的“真空”。文章第三部分是对国外（主要是德国、美国和日本）有关“基本权利的私法效力”的理论与实践所作的考察与梳理，以取其精华，为我国借鉴。在此问题的研究上，德国是走在最前面的，其理论也相应地较为成熟与全面。其中尼伯代提出的“直接效力说”与

6、杜立希等人支持的“间接效力说”针锋相对，展开了多次学术争论。联邦劳工法院和联邦宪法法院在各自的审判实践中亦分别采用了上述两种不同的学说。美国的宪法理论虽不承认宪法在私法领域的适用，但是仍然存在大量的宪法侵入私法的实践，只不过美国不像德国那样公开主张，而是以一种所谓的“国家行为”理论为诉因广泛地干预私法领域。最初的时候，美国宪法与司法实践也将私人间的行为排除在基本权利的规范之外，结果纵容了占优势地位的私人对他人基本权利的侵害，导致了社会的巨大混乱。后来由于国家职能的扩大，使国家与私人之间的关系发生了巨

7、大变化，如果仍然对“国家行为”进行严格解释，将不利于公民基本权利的保护。因此，在司法实践中，最高法院以较具弹性的立场，扩大了“国家行为”所囊括的范围，具体来说，包括公共职能行为、国家卷入私人活动的行为、通过“鼓励”或“授权”而为的国家行为以及国家不作为的行为。战后的日本广泛吸收了英美法系的经验，在“基本权利的私法效力”问题上形成了符合本国实际的理论与实践。20世纪50年代末，“基本权利与私人相互关系”开始在日本学界得到重视，以芦部信喜教授为代表的诸多学者进行了大量的研究与探讨，并形成了某种共识，即不

8、应该机械地认识直接适用说和间接适用说，两者之间并不存在截然的区别，及孰优孰劣的问题。在日本的司法实践中，法官应该斟酌具体案件的不同性质，以间接适用为基调，兼采美国以“国家行为”理论为代表的直接适用说，融合两者的长处，从而真正实现保护私人间宪法权利的目的。但事实上，著名的“三菱树脂案件”彰显了日本最高法院对“基本权利第三人效力”问题的立场和态度：即奉行传统的无效力说，实质上否定了美国式以“国家行为”理论为特色的直接适用说，这种司法消极主义的做法，与同时代日本宪法学者的期