论基本权利在私法领域的效力 ——一个比较法的视角

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1、论基本权利在私法领域的效力——一个比较法的视角摘要：西方传统的宪法观念认为宪法乃通过控制国家而达致保护基本权利的目的。但随着社会的发展，基本权利有扩及私法领域的诉求，而且在司法实践中已经有相应的表现。文章即先对德国的理论与实践进行了介绍，接着对美国的“国家行为”予以述说，并对它们作了比较分析。最后对中国时下宪法的窘境的形成原因予以分析，并在对宪法规范进行分析的基础上论证了中国宪法在规范层面应有的状态，由此推出应将宪法严格予以实施的结论，回应了文章的主题。关键词：基本权利第三者效力国家行为宪法实施DiscussingonTheEffect

2、ofBasicRightsinCivilZoneAbstract：Thetraditionalmindofconstitutioninentalrightsbycontrollingthestate.Butentofthesociety,thefundamentalrightsneedtobeextendedtothecivilzone,andtherehavealreadysomeresponsibleperformancesinthejudicialpractice.Theessayintroducesthetheoryandpra

3、cticeinGermanfirst,thendiscussesthe“stateaction”inUSA,andanalysesthemthroughtheparativeangle.Intheend,itanalysesthecausesoftheaativeappearancethattheconstitutionshouldhaveinChinabyanalyzingtheconstitutionalnorms.Bydoingthese,itinducesthattheconstitutionalnormsshouldbestr

4、ictlyenforced,recallingthecentralmeaningoftheessay!Keyentalrightsthirdpartyeffectstateactiontheenforcementoftheconstitution“宪法不是辉煌的政策便览，宪法重要原则的真正适用应成为社会在法律政治意义上进步的起点。”——（美）罗斯科·庞德引论作为一国根本大法的宪法委实应具有最高的效力，这是毋庸质疑的。从比较宪法学的角度来说，当今世界各国的宪法规范体系多由统治机构规范和基本权利规范构成，后者才正是近代立宪主义发展至今的精髓

5、。这一点，在国际宪法学界已然成为通说，被视为当代国际比较宪法学的权威K·罗文斯坦(CarlLoe.二、美国的“国家行为”的理论与实务（一）“国家行为”的理论由于各国宪法规范的“内在机理”不同，各国对于如何在私法领域内保持基本权利的处置亦大不相同。对于美国来说，其基本权利规范系明确以国家权力为惟一针对对象，如其第一修正案即做如下规定：“国会不得制定关于下列事项的法律……”。私人行为一般只受合宪的联邦与各州法律---而非宪法---的直接约束。故在某种意义上，个人不能违反宪法，宪法诉讼须针对政府机构而非公民。故美国宪法学中并没有形成上述德国第

6、三者效力说或日本的私人之间效力说那种精微缜密的理论体系，但惟一例外的是带有“国家行为”的私人行为，即私人所作所为以某种方式与政府联系。这就是自20世纪以来在判例理论的层面上确立的一种被芦部信喜教授称为“国家类似说”或者“国家同视说”的法理。该说并不拘泥于基本权利规范的直接效力还是间接效力的问题，而是在坚持基本权利乃针对国家权力这一传统观念的前提下，主张将侵害基本权利的一部分特定的私人行为，视同侵害基本权利的政府行为，从而适用宪法的规定。[[12]]这样一来，基本权利之效力已然扩及私法领域，尽管在美国人的观念中只认为这是基本权利所拘束的“

7、国家行为”的范围的扩大。根据PeterE.Quint教授的总结，“国家行为”介入民事纠纷中的情形有两种：第一,由于一些特定的个人与团体已相当程度地介入了国家事务，或实际上已经代替国家行使着一定的公共职能，故被视作“国家行为”；第二，与luth案背后的学理较为相近，美国法承认存在这样的情形，即如果把法院在民事纠纷中的裁决作为一种“国家行为”来看的话，则这种行为就存在违宪的可能。处于民事纠纷裁决者地位的法院给出的裁决结果是否构成违宪将取决于法院在民事审判中适用的法律规范的范围，关键是那些存在违宪之嫌的判决结论所依据的原则是完全由国家制定，还

8、是个人或私人团体也参与到了这些原则的形成过程中。[[13]]（二）实务:“纽约时报案”联邦最高法院在1964年的具有里程碑意义的“纽约时报案”中不但免除了纽约时报证明言论真实性的负担，取消了州法院做出的惩罚