试论举证责任倒置的司法裁量

《试论举证责任倒置的司法裁量》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在工程资料-天天文库。

1、试论举证责任倒置的司法裁量：D926.1文献标识：A：1009-4202（2011）05-311-03　　摘要本文对举证责任分配中的司法裁量进行了界定，明确了这种司法裁量主要并不适用于法律没有规定的情况下，而是在法律规定导致个案有失公正的情况下适用，从而改变法律的举证责任分配，保证个案的公正。笔者论述了在法律规定之外，这种裁量权的必要性，并且对这一裁量权提出了两个层面的规制。　　关键词举证责任分配举证责任倒置司法裁量权　　　　在大陆法系证明责任的分配中有着“举证责任倒置”的概念。这是相对于一般的证明责任分配而言的，也就是说，如果案件适用法律、司法解释的规定来分配证明责任

2、，则会导致判决结果的不公正，所以会出现证明责任的倒置，一般称为举证责任倒置，是一般原则的例外。这是大陆法系的独特概念。英美法系上由于其对举证责任的分配实行个案决定的方式，而不采用举证责任分配的一般原则，所以无所谓作为一般原则的例外法则①。　　以我国为例，民事案件证明责任分配的依据主要有四个：一是民商事实体法的规定，二是最高人民法院司法解释的分配，三是通过当事人订立的证据契约来约定，四是法官的自由裁量②。本文并没有将研究对象定位为“举证责任分配中的自由裁量”，而是定位为“举证责任倒置的自由裁量”，主要是想要探讨，在依据学说与法律的规定对举证责任进行分配之后，如果得出的结果

3、不合理，是否应当允许法官运用司法裁量权对其加以一定程度的倒置。关于这一点，学界是存在争议的。有学者认为绝对的自由裁量即绝对的人治，会极大破坏法律的规定，但也有学者认为司法中的自由裁量对于举证责任的倒置来说是必不可少的。　　一、举证责任倒置的概念以及意义　　（一）举证责任倒置的概念　　想要说明举证责任倒置的概念，必须要对举证责任的“正置”，也就是举证责任的原则性分配做一个说明。举证责任又称证明责任，是指当事人对于自己在诉讼中所主张的案件事实，需要提出证据加以证明，并在案件事实真伪不明时承担败诉风险的责任。这包含了行为意义与结果意义两个方面的举证责任。本文主要是对结果意义上

4、的举证责任的论述。举证责任分配的规定最早始于罗马法，主要是“谁主张、谁举证”的原则性规定。之后又出现了待证事实分类说与法律要件分类说。在如今的大陆法系，罗森贝克所提出的法律要件分类说，又称规范说，已经成了举证责任分配的主流学说，这一理论从实体规范出发，将所有规范分为两类，一类是权利产生的规范，另一类与第一类规范恰恰相反，包括权利妨碍规范、权利消灭规范与权利受制规范三种。主张权利存在的一方，应对权利产生规范进行举证，而主张权利不存在的一方，则应对其不存在的原因，也就是权利妨碍、消灭或是受制规范进行举证。运用罗森贝克的理论，结合一国实体法的具体规定，则可知晓如何分配举证责任

5、。比如合同法规定，合同成立的要件是有效的意思表示，那么就应当由主张合同成立的一方对双方具备有效的意思表示进行举证。侵权法规定一般侵权行为有加害行为、过错、因果关系以及损害结果这四个要件，那么主张侵权行为发生的一方则应当对这四个要件进行举证。　　按照罗森贝克的学说，再结合法律的具体规定，可以对绝大多数案件的举证责任进行分配。但该学说实际上并不完全周延，因为其没有涉及到有效要件的分配原则。举例说明：合同的成立仅仅需要有效的意思表示，但合同的生效还需要当事人有完全行为能力。罗森贝克的学说并没有指明，是由主张合同成立生效的一方就行为人具有完全行为能力进行举证，还是另一方就行为人

6、没有完全行为能力举证。这就造成了举证责任分配的一个漏洞，需要用学理或其他方式来填补。有的学者认为合同一方欠缺民事行为能力应当作为抗辩提出，由提出抗辩的一方当事人对其承担举证责任③。　　除去以上情况，绝大多数案件都是可依照罗森贝克的学说进行举证责任分配。但法律中有一些特殊规定，在某些情况下，明确地把依照规范说原先应当分配给一方当事人的证明责任分配给了另一方，这就是现在学理中与实践中所说的举证责任倒置。可见，举证责任倒置是相对于根据规范说进行的一般的举证责任分配规则而言的。　　（二）举证责任倒置的意义　　举证责任倒置的产生与社会经济的发展密切相关。由于工业化、现代化的不断推

7、进和科学技术的日新月异，一些新的事故类型和危险事项出现，使得传统的举证责任规则无法适应这些变化。在这些新类型的事故中，受害人比起事故的行为人，在举证方面处于明显的不利地位，如此一来，受害人的权利就无法得到充分和及时的救济④。可以说，举证责任倒置与举证责任的分配都是基于同样的目的，也就是保证诉讼能够有序、效率地进行，能够在诉讼中查明案件真实，使结果能够达到公正。随着新型事故和危险的频繁发生，侵权法受到了越来越大的挑战，不得不对传统的过错责任进行变革。而举证责任倒置的产生也就是与传统侵权法的变革同时进行的。在传统的侵权法理论中，如果要构成侵权