试论弹出式广告的侵权责任

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1、试论弹出式广告的侵权责任　　摘要：广告收入是X络服务提供商收入的最主要之一。弹出式广告的效果明显优于普通广告，因此，弹出式广告在X站上成为了主流的广告投放方式。但是，弹出式广告涉及到商标侵权，因此，有必要对弹出式广告的侵权责任进行一些探讨。　　关键词：弹出式广告；商标侵权；共同侵权责任　　：G20：A　　：1009-0118（2012）06-0104-02　　　　一、弹出式广告的概念　　弹出式广告，是指X络用户在搜索关键词、浏览X页或点击链接的时候，X页弹出一些以独立窗口形式出现的广告。该对话框或在屏幕上不断盘旋、或固定出现在屏幕的某一角落。多年来，大多数X络用户对

2、于弹出式广告都十分反感。因为它们都是不经过X络用户的同意就自动弹出，用户还要花时间关掉这些弹出式广告。广告商之所以对这种新颖的广告方式情有独钟，是因为它可以迫使广大X民不得不浏览其广告内容，进而获得较好的广告投放效果。　　二、弹出式广告的侵权分析　　弹出式广告主要是由商标持有人向X络服务提供商支付广告费用，由X络服务提供商将商标持有人所提供的广告内容在其X站上投放。为了使弹出式广告获得更高的投放效果，X络服务提供商通常是根据用户浏览X页的内容，投放与其浏览X页内容所相似商品的广告。此外，X络服务提供商主要是根据商标的注册类别来寻找投放广告涉及商品的竞争者。因此，当用

3、户搜索的关键词和浏览X页时所点击的特定企业或商标与弹出式广告中所涉及商品的商标类别相似，那么弹出式广告就会在该X页出现。X络经营商此种行为是否涉及涉及商标侵权？中国目前还没有这方面的案例，美国在2005年出现了一起关于弹出式广告侵权的案件。　　在1-800Contacts，Inc.v.WhenU.案中，当X络用户进入原告的商标“1-800contacts”作为搜索词或因特X浏览器中，被告开发的软件将会紧随搜索结果而自动产生原告竞争对手的弹出式广告。纽约南部管区联邦地区法院认为，未经许可擅自使用商标引发商标权人竞争对手的弹出式广告，将构成初始兴趣混淆，并于2003年1

4、2月22日作出初步禁令，禁止WhenU将原告的商标“1—800Contacts”包含在其目录册中，并禁止在用户使用“1-800Contacts”作为搜索词时出现被告“VisionDirect”的弹出式广告。法院认为，这些广告导致了一种错误的印象，让消费者以为“VisionDirect”是与“l-800Contaets”相关联的，这将导致被告在消费者使用“1-800Contacts”商标时被告获得了初始信任。第二巡回法院在上诉审中撤销了区法院的判决，认为没有包含“1-800Contacts”商标的弹出式广告的出现，不构成擅自使用原告的商标，当然就不构成商标侵权。其理由

5、是：（一）弹出式广告出现在区别于商标权人X站的独立窗口；（二）弹出式广告与原告的X站一起出现，构成了商标法所允许的比较广告；（三）虽然弹出式广告营运商的软件将原告的收到其目录中，但它没有用来指示任何特定产品的，没有在商业上使用原告的商标，因为它没有将这些信息销售给任何人，也没有将原告的商标置于商业流通过程中，它仅仅将它作为软件的一项核心功能。　　要分析该案件之前，我们应该弄清楚一个概念——混淆。混淆是指在同一市场上，使用同一或近似商标的相同或类似商品或服务于完全没有联系的两个经营者，导致消费者对商品或服务的产生了混淆。商标制度的初衷是为了将相同或类似的服务、商品用商

6、标区分开来，以保障经营者和消费者的利益。只要经营者对商标的使用很有可能导致消费者对商品或服务的造成误认，就属于对被混淆商品或服务商标的侵权。但是，我国的《商标法》并没有对混淆对出规定，只要未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，就属于侵犯商标专有权，不论这两个商标是否构成混淆。在“1-800Contacts，Inc.v.WhenU.”案中，区法院和第二巡回法院都是基于混淆理论判断“1-800Contacts”弹出式广告是否构成侵权。　　三、弹出式广告的侵权类型　　通过以上分析可知，弹出式广告并不必然导致混淆，只要弹出式广告

7、不会使X络用户误以为弹出式广告和商标专用权人X站存在联系，且能让他能够在商标所有人及其竞争者之间进行自由选择，就不应当认定存在混淆。　　弹出式广告的混淆类型主要有以下两种：　　（一）弹出式广告中含有大量的混淆信息，足以让X络用户认为该弹出式广告是由该商标权人X站提供，然后进行点击，进入弹出式广告投放者的X站。这种行为将减少商标权人X站的浏览量，大大损害了商标权人的利益。　　（二）弹出式广告影响用户对商标专有权人X站信息的获取。例如，弹出式广告不能大部分覆盖竞争者X页，使用户看不到X页上与弹出式广告相互竞争商品的信息内容；又如，用户在未关闭弹出式广告之前，不能下移