建造中船舶抵押制度探讨

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1、一、建造中船舶抵押的基础理论（-）建造中船舶概述我国1992年颁布的《海商法》第3条规定："本法所称的船舶，是指海船和其他海上移动式装置，但是用于军事的、政府公务的船舶和20总吨以下的小型船艇除外。"显然，建造中的船舶并非海上移动式装置，也就不属于此处定义的"船舶"。实际上，我国《海商法》以及《物权法》都明确了建造中船舶可以设定抵押权，但是"建造中船舶"这一概念在我国《海商法》中并没有明确界定。2009年6月海事局颁布的《建造中船舶抵押权登记暂行办法》（以下简称《暂行办法》）则规定："申请办理建造中船舶抵押权登记应当满足以下条件……（四）作为抵押物的建造中船舶，如

2、为分段建造的，应该已经完成至少一个以上的船舶分段并处于建造阶段;如为整体建造的，应该已经安放龙骨并处于建造阶段。。匚健造中船舶抵押权概述我国《海商法》第11条规定："船舶抵押权是指船舶所有人对于抵押人提供的作为债务担保的船舶，在抵押人不履行债务时，可以依法拍卖，从拍卖的价款中优先受偿的权利。"而我国相关法律中并没有对"建造中船舶抵押权"作出定义。笔者认为，建造中船舶抵押权作为船舶融资的一种手段，可以理解为：当抵押人不履行债务时，抵押权人对于抵押人所提供的作为担保的建造中船舶，有权以该在建船舶折价清偿受抵押担保的债权，或者从拍卖、变卖该建造中船舶的价款中优先受偿的权

3、利.、建造中船舶的权属问题（一）相关立法规定及评价我国《海商法》第25条第2款规定："造船人在合同的另一方未履行合同时，可以留置以保证造船费得以偿还。"无论是我国的《海商法》第25条第2款，还是国际上通用的船舶建造合同范本，都没有对实际中建造中船舶的权属问题作出强制性的法律规定。实际上，要明确建造中船舶的权属，首先要对船舶建造合同的性质进行分析。从理论上来看，各国法律对船舶建造合同的性质的规定主要有两种：一种是认定船舶建造合同为买卖合同，"船舶建造合同仅仅是一个买卖船舶的合同"。另一种观点则视船舶建造合同为加工承揽合同。依据我国《海商法》第25条对造船厂留置权的规

4、定，在我国船舶建造合同似乎可以视为加工承揽合同。但是在实践中这样的解释并不能解决复杂的建造中船舶权属争议。（二）船舶建造合同的属性对建造中船舶权属的影响一般来说，船舶建造合同的属性从根本上决定了建造中船舶的权属，然而船舶建造合同的性质到底是买卖合同还是加工承揽合同，我国法律和实务界对此未达成共识。1.适用双方当事人的自由约定船舶建造合同属于我国《合同法》意义上的合同，因此依据意思自治原则，双方当事人可以在协商一致后在合同中对建造中船舶的所有权归属做出约定。目前国际上常用的造船合同文本如西欧造船者协会造船格式（简称AWESForm）、日本造船者协会造船格式（简称SA

5、」Form）均规定〃船舶在建造期间，船厂应为船舶的所有权人"，"本船的所有权和灭失的风险，应当在完成船舶交接后转移至买方"。目前我国出口的船舶所采用的造船合同范本则是由中国船舶工业贸易公司（CSTC淛定的,2.适用法律的一般性规定如果船舶建造合同中没有双方当事人关于建造中船舶的所有权归属的约定，那么此时应当考虑法律的一般性规定。在理论和实践中，关于船舶建造合同的性质主要有以下三种主流观点：第一种观点是认为船舶建造合同是买卖合同，即如果根据合同约定，由建造人提供全部或大部分造船所用的资金、设备等的情况下，船舶建造合同应认定为买卖合同。此时依据《合同法》第133条的规

6、定，船舶所有权应自船舶交付给定造人时转移。采此种观点的国家有英国等。第二种观点则是认为船舶建造合同是加工承揽合同，具体而言，承揽人利用自己的技术劳力等建造船舶，定造人提供所有资金、材料，接受船舶并支付报酬，此时融资的是定造人，依据《合同法》第264条的规定，建造中船舶的所有权属于定造人。采此种观点的国家有日本、希腊和意大利等。第三种观点则是认为船舶建造合同是买卖合同和加工承揽合同的混合合同，即关于船舶建造过程中的权利义务应适用有关加工承揽合同的规定，但船舶所有权的转移应适用买卖合同的规定。三、建造中船舶抵押权的性质问题（一）相关立法规定及评价我国《海商法》在"船舶

7、抵押权"一章中第14条规定："建造中的船舶可以设定船舶抵押权。建造中的船舶办理抵押权登记，还应当向船舶登记机关提交船舶建造合同。”该规定仅是笼统地规定了建造中的船舶能设定抵押，并没有详细规定抵押的程序以及抵押物的标的范I而对照英国1894年的《商船航运法》，其中也没有相关的法律条文涉及具体的建造中船舶的抵押制度，仅指_出了建造中船舶并不是完整和成型的船舶，应当认定为动产，因此通常情况下设定抵押的方式是转让船舶建造合同。另外，在大陆法系国家中，尤其以德国和法国为代表，均普遍认为建造中船舶可设定船舶抵押（二）浮动抵押在建造中船舶抵押中的运用建造中船舶设定抵押权，从本质

8、上说，属于