也论盗窃与抢夺的界限

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1、也论盗窃与抢夺的界限【摘要】张明楷教授提出盗窃不限于秘密窃取，使用平和手段公然转移占有他人财物的，也是盗窃，该观点是以“抢夺是具有人身伤亡可能性的行为”为逻辑前提的，但该逻辑前提不符合我国刑法对抢夺罪的规定。最近，张明楷教授在坚持盗窃不限于秘密窃取的前提下，又提出盗窃罪也可以暴力手段实施，该观点更是导致了盗窃罪与抢夺罪区分上的难题。其实，窃取也不排除可以对被害人人身或财物使用一定程度（轻微）暴力方式实施，这样，客观上行为人是否使用暴力便有可能成为盗窃罪与抢夺罪的共同点，依客观方面自然无法合理区分二者。传统刑法理论关于两罪的区分标准（行为人是否实施了秘密窃取

2、财物的行为）是妥当的，应当继续坚持。依行为人主观方面区分两罪并不属于主观主义刑法观。【关键词】盗窃罪；抢夺罪；窃取；公然；主观方面　　一、问题与有必要明确的几个前提　　盗窃罪与抢夺罪的区分在我国一直被认为是十分清晰的，即盗窃罪是指秘密窃取他人财物的行为，而成立抢夺罪，则要求行为人公然夺取他人财物。至于如是界分的原因，传统刑法理论并没有积极说明，似乎被认为是一个不言自明的问题。而对此缺乏深入理论阐述本身无疑降低了该理论的说服力，也为学界质疑的声音提供了可能。近年对上述界分提出颠覆性批判的是张明楷教授，[1]他提出：“盗窃行为并不限于秘密窃取。”“盗窃是指使用

3、非暴力胁迫手段（平和手段），违反财物占有人意志，将财物转移为自己或第三者（包括单位）占有。”[2]该观点得到我国不少学者的赞同。最近，对于两罪的区分标准，张明楷教授作出了修正，提出“盗窃罪并不以采取和平非暴力手段为前提，行为人以暴力方法取得财物，但又没有达到使他人不能抗拒的程度，却破坏了他人对财物的持有、支配关系，取走其持有物的，只能认定为盗窃”。[3]该观点使得两罪区分变得愈加复杂，甚至有些模糊不清。这也为理论上进一步研究该问题提出了必要性。　　本文将沿着张明楷教授的思维轨迹，同样探讨盗窃罪与抢夺罪的界限。只是笔者认为，行文之前，首先明确以下问题是必要的

4、：其一，盗窃罪和抢夺罪虽然都属于自然犯，但世界各国（地区）刑法的规定却存在很大差异，无论是英美法系的英国和美国，还是大陆法系德国、法国、日本，刑法都没有将抢夺作为独立犯罪类型进行规定。在德国和日本，司法实践视抢夺行为具体情况，分别认定为抢劫罪和盗窃罪。[4]对于行为人没有使用暴力、胁迫手段，而公然夺取财物的，一般解释为属于盗窃罪。[5]其二，成立盗窃罪是否要求必须具备秘密性要件，与一国刑法是否规定有抢夺罪没有必然联系。俄罗斯与我国台湾地区刑法都规定了盗窃罪和抢夺罪，但在理论解释上，俄罗斯刑法通常要求成立盗窃罪需要行为人主观上具备秘密性特征；而我国台湾地区却

5、表现出了与此明显不同的特点，一种观点认为，窃取行为须系乘人不知或隐密行之者，始足当之。如系乘人不备，而公然为之者，则为抢夺。但多数学者强调，窃取行为只须其破坏持有人与物之监督支配关系，系以和平方法为之，即足当之。至其系公然或秘密为之，则非所问。[6]所以，在理论解释上，不能简单认为因刑法规定有抢夺罪，而盗窃行为只能限于秘密窃取。　　二、通说的观点及张明楷教授的批判　　很长时期以来，我国刑法理论都是认为，盗窃罪在客观方面表现为使用秘密窃取的方法，将公私财物转移到自己的控制之下，并非法占有的行为。秘密窃取，指的是行为人采用自认为不使他人发觉的方法占有他人财物。

6、只要行为人主观上是意图秘密窃取，即使客观上已被他人发觉或注视，也不影响盗窃性质的认定。而抢夺罪是指以非法占有为目的，不使用暴力、胁迫等强制方法，公然夺取公私财物，数额较大的行为。公然夺取是指采用可以使被害人立即发觉的方式，公开夺取其持有或管理下的财物。[7]所以，行为人客观上是否实施了秘密窃取的行为是两罪区分的关键。为了理解秘密窃取的含义，持传统观点的学者还进一步分析道：“秘密在法律上的含义至少应包括以下三点：第一，秘密具有主观性……第二，秘密是针对财物的所有人或保管人而言……第三，秘密必须贯穿于行为人整个行为之始终。”[8]按照以上传统观点，很显然，以平

7、和（非暴力、胁迫）手段违背被害人意志公然转移占有被害人财物的，属于抢夺行为，构成犯罪的，应认定为抢夺罪。　　对传统观点提出批判具有代表性的学者是张明楷教授，其对该问题的认识也经历了一个变迁、深化的过程。1997年，张明楷教授的《刑法学》对盗窃罪的解释与传统刑法理论并无大的差异，[9]而及至2003年，张明楷教授对该问题认识发生了显著变化，《刑法学》（第二版）写道：“关于盗窃罪，国外刑法理论与司法实践均不要求秘密窃取，事实上完全可能存在公开盗窃的情况。本书也认为，盗窃行为并不限于秘密窃取。”[10]个中理由，书中并未展开。张明楷教授深入、系统展开对传统观点批

8、判的是《盗窃与抢夺的界限》一文，而后，该文的观点被精炼表述于其代表