论盗窃罪的边界

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1、论盗窃罪的边界一、问题之提出　随着生产力的进步和社会经济的发展，财产利用形态和存在状态不断变化，侵害财产的方式变得多种多样。有效的刑事法律制度永远要追随时代的需要，对新的财产侵害行为作出反应。从历史和比较的角度看，财产犯罪的边界被不断调整、重新设定。　犯罪边界的变化通常有两种表现形式。第一种是，通过修正犯罪构成要素的含义，来改变罪名的适用范围。第二种是，发现新的可保护利益，规定新的可罚行为，在原有罪名圈定的罪刑法定边界之外，划定刑法规范的新边界。改变罪名边界的基本手段有两种。第一种是立法手段，即通过立法或者立法解释改变犯罪边界。第二种是司法解释手段

2、，即通过司法解释适用已有的法律条文处罚新出现的违法行为。为了解决相同的问题，不同国家改变犯罪边界的手段和形式可以不同；同一种违法行为归入哪一种犯罪，不同国家的决定也可以不同。　犯罪边界的变化说明，一方面，刑法规定并非一成不变；另一方面，保持法律的确定性和稳定性是常态，罪刑法定或者遵循先例原则限制着犯罪边界的变动过于激进地进行，使刑法干涉的扩张保持相对的克制。那么，犯罪的边界为什么会变，犯罪的边界是怎样变的，这种变化对刑法的适用产生了怎样的影响，本文以盗窃罪边界的演变为例，探讨刑法边界的变化规律。　二、盗窃罪的衍生　历史上看，随着财产的利用形态由供个

3、人使用发展到商品交易的对象，为了保护委托、借贷、交换等经济活动中的财产，盗窃罪边界上衍生出新的罪名。　（一）普通法中的盗窃罪　盗窃罪是普通法中最古老的犯罪之一，由英国法官创设而非立法创设。最初普通法中的盗窃罪只包括两个要件：客观方面要求有一个侵入性获取的行为（atrespassorytaking），主观方面要求有偷的从被害人的占有之下获取财产”，即盗窃罪要求一个“侵入性的获取”[3]古罗马法中，盗窃、抢劫和入室偷窃之间没有明显的区别，这类行为给人的印象就是，“在夜晚，盗窃者进入了一个被圈定的区域，危及宅地的安全。”对盗窃者的处罚有两种方式，如果当场

4、擒获，可以不经审判当场处死；如果抓住的是持有着他人物品的盗窃者，那么必须进行审判，处罚不过是要求盗窃者按照两倍至五倍于物品价值的金额进行赔偿。英国普通法将前者重新解释为，所有“令人忧惧的，把持被盗财产的人”可以被当场处死。历史上的盗窃行为侵害的是社会安全等多种利益的综合，让人自然联想到社会秩序受到威胁。普通法院的法官处罚盗窃者的目的是“防止和平被打破，而不是保护财产不被侵吞”。[4]　普通法传统中，“没有侵入就没有盗窃”。[5]“侵入性”要求行为人必须从原主“占有之下”获取，故行为人对财产的占有可以否定“侵入”，即“占有豁免”原则。根据这一原则，可

5、移动财产的占有者为了自己使用而把财产据为己有的，不承担刑事责任。在普通法传统中，财产转移一直被视为私人管理财产的重要手段之一，如果接受财产者不诚实地侵吞或窃取了占有的他人财产，破坏的是财产转移关系，危害的是私人利益而不是公共利益。因此，早期将他人财产据为己有的人要对被害人进行侵害赔偿，但不承担刑事责任。[6]从功能上看，“占有豁免”是为了“便利私人对钱、工具、动物以及其他动产的管理”，表达了“法律对私法自治的尊重”。[7]　从盗窃罪的历史看，在农耕经济时代，盗窃罪被认为侵害了包括财产在内的综合性的社区利益，财产犯罪的规定侧重维护以个人对财产的使用为

6、中心的财产秩序。布莱克斯通第一次提出盗窃是对私人财产的攻击，此后盗窃罪被类型化为一种财产犯罪。　（二）美式贪污罪的立法创设　15世纪普通法中，把合法占有的他人财产转为己有（conversion）的行为侵害的是私人委托关系，行为人对此只需承担民事赔偿责任。[8]唯一的例外是，仆人把从主人处取得的财产转为己有，构成盗窃罪。[9]此例外一度引起很大争论，问题点在于是否可以根据“占有豁免”免除仆人的刑事责任。1529年英国国会颁布法律平息了论争，该法律规定，仆人只是“监管”着主人的财产，把该财产转为己有的行为构成盗窃；但是如果从第三人处取得了主人的财产，在

7、把财产转交给主人之前侵吞该财产的，不构成盗窃罪。[10]监管区别于占有，是指为了检查、保存或者保障安全而照看和控制着财产。[11]　进入18世纪，商店和银行由一个人或者一个家庭经营的时代结束，随着商业贸易的发展，财产委托活动变得很普遍。原主往往并非自己处理财产，而是委托他人经营和管理自己的财产，为了便利商业活动，原主会授予受托人较大的权力来处理和支配财产。在这种情况下，盗窃罪的适用已经不能满足保护财产的需要。1799年TheKingv．JosephBazeley案中，法院认为，雇员把财产交给雇主或者把财产放在雇主提供的安全存放处（如钱柜）之前，从第

8、三人处取得的财产由雇员占有，雇员从自己的占有之下取得财产的行为不符合盗窃罪的构成要件，也没有其他的罪名可以适用，故被告无罪