我国收购要约立法及国际比较

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1、我国收购要约立法及国际比较目前中国证监会出台的《上市公司收购管理办淑征求意见稿）》，是我国对收购要约进行系统规范的专门法规，对以往立法有许多突破和创新，同时也有不足之处。　　2002年7月27日中国证监会出台了《上市公司收购管理办法（征求意见稿）》（下称《管理办法》），这是我国首次通过专门的法规试图对收购要约进行系统的规范。可以预见，该办法实施之后，要约收购将成为上市公司收购的主流。本文通过对收购要约立法的国际比较，讨论了《管理办法》对以往立法的突破之处、与国际立法实践相比的创新之处，以及略嫌不足之处，并提出了相

2、关的建议。　　收购要约人与受要约人　　1.关于外国人　　我国法律对外国人的收购要约主体资格虽没有明文限制，但我国目前对外国人开放的证券市场相当有限，外国人只能投资我国上市公司境内上市外资股或境外上市外资股。这些股份的发行比例一般被控制在公司总股本的50％以内，使得外国人不太可能对我国上市公司进行要约收购，从实际上限制了外国人的要约人资格。此外，1995年9月23日国务院办公厅转发了国务院证券委员会《关于暂停将上市公司国家股和法人股转让给外商的请示》的通知，指出“在国家有关上市公司国家股和法人股管理办法颁布之前，任

3、何单位一律不准向外商转让上市公司的国家股和法人股”，表明了不愿意让外国人收购我国上市公司股份的立场。　　2.关于“一致行动人”　　一致行动人本质上属于共同要约人。一致行动人，最早出现于英美法概念中。在要约收购中，当某些人事先约定或达成默契，从证券市场上大量购入某一公司股票，从单个人的行为来看，其不构成收购要约，但从他们购入股份的总数来看，早已突破履行收购要约义务的底线；这些人将不再被看作是单独行动的个体，而在法律上被看作是一致行动人。对一致行动人的认定中，最困难的是如何判断他们是否存在共同的故意。考虑到取证的困难

4、，各国立法技术上一般采用“举证责任倒置”原则，即将某些人设定为一致行动人，除非他们能提出相反的证据。　　《管理办法》将一致行动人定义为：“是指在上市公司股东持股变动中，通过合同、合伙关系或者默契采取一致行动持有股份，行使表决权或处分权的两个或者两个以上的行为人。”但我国监管部门或司法当局在日后具体操作中，还须与有关举证的法律配合使用才能真正发挥作用，而从我国新近出台的最高人民法院对证据法的解释来看，还是缺乏这方面的明确规定。　　受要约人是指收购要约发出的对象，即持有目标公司基本类证券的股东。收购要约的成功与否取决

5、于受要约人是否接受收购要约。受要约人如果是国家，具体行使权利的应是得到国家授权的机关。但我国目前国家股尚不能自由流通，国家的受要约人地位还有待明确。　　与收购要约有利益关系的第三人　　目标公司及目标公司董事会虽然不是受要约人，但收购的结果将对其法律地位产生重大影响，因为收购要约一旦成功，目标公司就会在新股东控制下选出新的董事会，修改公司章程，还可能导致公司“退市”或“非股份化”。此外，目标公司董事会作为目标公司的管理人，其一举一动很容易影响整个收购要约的进程。所以，许多国家都在收购要约规范中规定了目标公司及其董事

6、会一定的权利与义务。　　1.目标公司及董事会的主要权利　　（1）被通知的权利　　很多国家的法律规定，要约收购人负有在发出收购要约前将要约情况通知目标公司及其董事会的义务。根据日本证券交易法，收购要约人必须在公布收购要约前将递交大藏省的登记报表的副本送交目标公司，而且该送交行为必须在登记报表生效（即对外公开）前10日完成。《管理办法》第16条也规定了收购公司对被收购方的通知义务，但没有具体的时间和内容要求。　　（2）参与协商的权利　　一些国家为了鼓励友好收购，减少敌意收购的发生，要求收购要约人在发出收购要约之前与目

7、标公司充分协商。《管理办法》对此没作规定。　　（3）对股东的建议权　　本着对股东负责的宗旨，一些国家将向股东就是否接纳收购要约进行建议作为目标公司董事的一项义务（见下文），而一些国家仅仅将此作为目标公司董事可以选择的一项权利。如日本证券交易法允许目标公司董事会选择是否就收购要约问题向股东提出建议。　　（4）请求停止收购要约或请求损害赔偿的权利　　如果认为收购要约的进行将损害公司的利益，目标公司董事会可以代表公司向法院提起诉讼，要求发出停止收购要约的禁令，甚至要求进行损害赔偿。《管理办法》未涉及此项。　　2.目标公

8、司及董事会义务　　（1）不能发行新股　　为了防止目标公司在董事会的操纵下故意通过发行新股稀释现有股权以达到阻挠收购要约成功的目的，许多国家都规定，在收购要约的有效期间内，目标公司董事会不得擅自发行新股。我国《管理办法》第二十二条亦作类似的规定：在上市公司收购中，除履行事先签订的合同或者事先经过股东大会批准外，被收购公司董事会不得提议或采取如下措施：①发行股份；②发行可转换