论斡旋受贿与利用影响力受贿罪合并的构想

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1、论斡旋受贿与利用影响力受贿罪合并的构想　　摘要：斡旋受贿和利用影响力受贿罪在理论上和实践中都具有合并的必要性。构成要件要素的相似性也为两罪的合并提供了实现的可能性。合并后的斡旋受贿和利用影响力受贿罪成立为利用影响力受贿罪一罪，也即取消斡旋受贿罪，由利用影响力受贿罪来规制即可。　　关键词：斡旋受贿非典型受贿罪利用影响力受贿　　简介：刘杰，华东政法大学研究生教育院2013级刑法学硕士研究生，研究方向：刑法学。　　一、问题之提出　　斡旋受贿在理论界通说认为属于非典型受贿罪，但是其与利用影响力受贿罪之间却有很多共通之处。斡旋受贿和利用影响力受贿罪的最主要差别是主体的

2、不同，这也是理论界讨论斡旋受贿和利用影响力受贿罪的时候通常是将两者放在一起比较，而很少有人提出将两者合并的原因所在。但是理论上的通说通常容易遮住人的双眼，看不到掩盖在面纱下的层层真相。就在理论界已经将两罪作出清晰的划分的时候，将斡旋受贿和利用影响力受贿罪划分为两罪实属画蛇添足，斡旋受贿虽然主体是国家工作人员，但是其客观行为和主观意图并无二致，仅仅因为主体的不同，而将此二者作出区分，未免鸡肋。　　（一）利用影响力受贿罪主体的规定不清　　利用影响力受贿罪主体身份是否包括国家工作人员？在立法中并没有明确交代。利用影响力受贿罪的两类主体在职的国家工作人员的近亲属或者

3、其他与其关系密切的人、离职的国家工作人员的近亲属以及其他与其关系密切的人都不能排除其是国家工作人员的情况，也就是说，可能利用影响力受贿罪的这两种主体同时也具有国家工作人员的身份。在司法实践中，国家工作人员的近亲属或者与其关系密切的人同样是国家工作人员的情况是十分常见的。　　（二）对于斡旋受贿划分的争论由来已久　　早在利用影响力受贿罪设立之前，对于斡旋受贿（非典型受贿罪），理论上就引起过很大的争论。有学者认为，虽然《刑法》第388条的规定只是受贿罪的形式之一，但有必要将该条规定独立作为斡旋受贿罪。另有学者认为，斡旋受贿是《联合国反腐败公约》规定的影响力交易犯罪

4、在我国刑法中的部分对应行为。基于对公约的分析，斡旋受贿犯罪与普通受贿罪具有本质上的差异，应独立成罪，且其犯罪主体应扩大至具有影响力的非国家工作人员。大体上都对将斡旋受贿划分进非典型受贿罪中感觉不妥，普遍的观点是将斡旋受贿单列出来，成立独立的斡旋受贿罪。　　（三）设立初衷的重叠　　为了有效打击国家工作人员身边人如配偶、子女和情人参与受贿犯罪的现象，以及履行我国政府对参与《联合国反腐败公约》的义务，我国于2009年2月28日，在第十一届全国人大常委会第七次会议通过了《刑法修正案（七）》，以刑法修正案的形式正式确立了利用影响力受贿罪。但是由于立法中的一些原因，利用

5、影响力受贿罪在司法实践中存在着一些问题亟待解决。而斡旋受贿的设立初衷，要解决的是国家工作人员利用其他国家工作人员受贿的问题。可见，斡旋受贿和利用影响力受贿罪的设立的目的都是打击国家工作人员身边的人受贿的问题。只是这个身边人在斡旋受贿和利用影响力受贿罪中的身份不同，在某种程度上是有重叠的。　　二、斡旋受贿与利用影响力受贿罪合并的理论根据　　探讨斡旋受贿与利用影响力受贿罪合并，关键在于斡旋受贿和利用影响力受贿罪的犯罪构成，因为犯罪构成是区分此罪与彼罪的界限。我国刑法理论界历来存在着不同的观点，有所谓三阶层说、四要件说等，四要件说仍然是我国刑法理论界的通说，其他理

6、论观点虽然从不同的角度对四要件说提出了批评和修正，但是在构成要件要素上基本相同。因此，笔者仍然从四要件说入手。　　（一）主体身份差别不会成为划分两罪的因素　　主体上的差别是斡旋受贿和利用影响力受贿的重大区别之一。笔者认为，斡旋贿赂中的主体身份国家工作人员与利用影响力受贿罪中的主体身份三类身份并无本质上的不同。根据权利义务相一致原则，斡旋受贿中的国家工作人员有自己的职权，抑或称为权力，但是它所承担的义务应该是其权力范围内等价的义务，刑法的基本原则之一是刑法面前人人平等原则，国家工作人员虽然是一种职责，但是不能成为一种不犯错误的包袱。利用国家工作人员的身份和特殊

7、关系的身份来施压虽然是不同性质的身份，但是其并未逃离利用影响力的本质，其实质都是利用不同的人际关系所产生的压力，至于斡旋受贿和利用影响力受贿罪的身份区别，笔者认为这实属影响力的问题。身份其实也都是成立犯罪的前提条件，这里的身份是构成犯罪的原始驱动力，其性质的不同不应该也不能成为引起犯罪性质不同的原因，真正引起犯罪性质的不同的应该是违背义务主体的性质，斡旋受贿和利用影响力受贿罪都是通过国家工作人员的职权，被施加影响的国家工作人员违背的是同样性质的义务。而斡旋受贿的主体国家工作人员和利用影响力受贿罪的主体所违背的义务应该都是作为人这个个体的义务，是在人的范围内违

8、背了义务。　　（二）主观方面基本重合提供合并基础