论假想防卫过当

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1、论假想防卫过当　　内容提要假想防卫过当的场合，根据行为人对过当事实有无认识，可以区分为故意犯和过失犯。由于行为人在对假想侵害进行反击时有防卫过当的认识，因此，其责任的追究，只能在其主观认识即防卫过当的认识限度内进行，否则，有违反责任原则的嫌疑。只是在以防卫过当的规定处罚假想防卫过当时，必须注意其与通常只能作为过失犯定罪量刑而不能减免处罚的假想防卫之间的衡平。　　关键词假想防卫防卫过当假想防卫过当。　　一、假想防卫过当处理的司法困惑。　　所谓假想防卫过当，是指不存在正在进行的不法侵害，但行为人误以为（假想）存在，并对该假想侵害实施明显超过必要限度的反击，造

2、成重大损害的行为。对假想防卫过当该如何处罚，我国刑法理论界的探讨寥寥无几，而司法实践中却争议巨大，以下试从司法实践中的两个争议案例展开探讨。　　案例1:谢某某假想防卫过当案。某日晚11时许，被告人谢某某起身如厕，见陌生人史某某（男，16岁，送奶员）骑自行车从其家门口经过，谢某某觉得其形迹可疑，遂尾随其后查看。见史某某向前骑至一拐角处，将自行车停靠在该处路灯下，拐进小弄至另一户门口，用手开门旁的窗户。谢某某跟至史某某身后约5、6米处停下，查问史某某是干什么的，史答：你管我是干什么的！谢某某听后未做声，返身至一邻居家，对邻居讲：有贼，快跟我去捉贼！并从门后取

3、了一根晾衣用的铁杈返回现场，见史某某正欲推自行车离开，遂用铁杈向史某某头部打去，击中史某某的嘴部，致史某某7颗牙齿脱落。随后赶至的邻居认出史某某系送奶员，谢某某也发现了自行车倒下后从篓筐中散落在地的牛奶瓶，才知道史某某原来是送牛奶的。经法医鉴定，史某某的损伤已构成重伤。对于此案，检察机关以谢某某犯故意伤害罪起诉。一审法院认为，被告人基于主观臆断，误认事实上并不存在的不法侵害，出于防卫的目的而致人重伤，属于应当预见而未预见的疏忽大意的过失，构成过失致人重伤罪，判处有期徒刑1年。　　宣判后，检察机关以原判定罪不准、量刑不当为由提起抗诉，认为谢某某应以故意伤害

4、罪定罪，处3年以上10年以下有期徒刑。二审法院审理后认为：被告人谢某某由于认识错误，将实际上并不存在的不法侵害误认为存在，对臆想中的不法侵害实施了防卫，并造成他人重伤，其行为属于刑法理论中的假想防卫，是对事实的认识错误。谢某某实施加害行为时，虽然史某某已准备离开现场，表面上似乎基于臆断的不法侵害已经结束，但是防卫制度的立法目的旨在保护公民的人身权利和财产权利不受侵犯，因此，谢某某在臆断被害人史某某系小偷欲逃离作案现场时，持铁杈击打被害人，主观上是出于正义的目的，其臆断导致不法侵害也符合常理。但依照情理分析：通常小偷受到盘问时应有惊慌表现，但被害人没有这种

5、表现，他有充分的时间逃离却没有逃离，亦未反抗；谢某某也有条件进一步核实对方身份，但他由于抓贼心切，对此应当预见因疏忽大意而没有预见，其行为符合过失致人重伤罪的犯罪构成要件。原审人民法院认定谢某某犯过失致人重伤的犯罪事实清楚，证据充分，定罪准确，诉讼程序合法，①因此驳回了检察院的抗诉。但这种判决结果遭到了某些学者的批评，认为谢某某的行为成立假想防卫过当，构成故意伤害罪。控、审双方的观点都有偏颇之处②。　　案例2:蔡某某假想防卫过当案。2011年9月19日，被告人蔡某某驾驶小客车到加油站准备加油，见身穿加油站工作服的唐某正追赶手拿挎包的被害人管某，蔡某某误认

6、为被害人管某是抢劫犯罪嫌疑人，遂驾驶小客车对被害人管某实施碰撞并拖行大约13米而未采取紧急制动措施，导致被害人管某受伤，后经送医院抢救无效死亡。当天，蔡某某向公安机关投案。警方以涉嫌过失致人死亡罪将他刑拘。该案因案情较为复杂，2011年12月28日，广州市白云区人民检察院将本案移送至广州市人民检察院审查受理，此后，市人民检察院依法补充侦查两次，延长审查起诉期限3次。2012年9月19日，广州市人民检察院在起诉书中认定，被告人应当以故意伤害罪追究刑事责任。　　2013年5月27日，蔡某某故意伤害案在广州市中级人民法院第二次开庭。提起公诉的广州市人民检察院仍

7、然坚持第一次开庭的意见。相反地，蔡某某的辩护律师则认为，蔡某某的行为属于假想防卫，假想防卫是过失犯罪，不能以故意犯罪论处，应以过失致人死亡罪论处③。　　历经两年之后的2013年12月19日，广州市中级法院做出判决，认定当事车主蔡某某构成故意伤害罪，判处有期徒刑3年，缓刑4年。判决理由是：蔡某某出于见义勇为的动机欲拦截被害人，但是，被拦截的被害人既未持械，也没有严重危及他人人身安全的行为，蔡某某使用车辆作为工具驱车拦截有失妥当；在被害人欲逃离时，蔡某某变向、加速追赶，以至最大车速达到35.9km/h，远远快于普通民众通常奔跑的速度，其作为一个有多年驾驶经验

8、的人员，应当明知其行为会发生致人受伤的后果；被害人被撞倒以后，蔡某某未采取紧急制