论防卫过当.

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1、论防卫过当.目录论文摘要---第3页一、正当防卫和防卫过当的关系----第4页二、防卫过当的概念-----第7页三、防卫过当的认定-----第8页四、防卫过当的定罪与量刑--------第9页二、防卫过当的概念防卫过当是指在实行正当防卫过程中，违反正当防卫的限度条件，明显超过必要限度给不法侵害人造成重大损害，因而依法应当承担刑事责任的行为。从其定义来看，它是正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的行为，和正当防卫既有本质的区别又有密切的联系。防卫过当在客观上具有社会危害性，主观上存在罪过，因而是一种非法侵害行为，这也是防卫过当不同于正当防卫的本质特征，也是

2、追究防卫过当人刑事责任的基础。要成立防卫过当，也必须是为了保护合法权益免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害人实行的防卫行为，只是防卫超过了明显的必要限度造成了重大损害，使防卫的性质由正当变成了过当。刑法典关于防卫过当的概念，与1979年刑法第17条第2款相比：（一）增加“明显”两个字，大大放宽了防卫限度的规定，减少了公民因防卫而承担法律责任的可能，有利于保护公民的正当防卫权利和鼓励见义勇为。所谓“明显”是指显而易见，即任何人一看就可以清楚地知道这是超过必要限度，也就是无论从防卫的性质、手段、强度和损害结果等方面人们都可以清楚地看到这是超过了制止不法侵害所

3、必需的限度。（二）强调“重大损害”，至于“重大损害”，一般认为是造成不法侵害人的重伤、死亡，还包括财产的重大损失。举例说明：2004年6月19日晚，阿平与朋友到中山市某酒店唱卡拉OK，次日凌晨准备离开时，碰到以前与其有隙的酒店保安阿昌在此值班，于是上前挑衅，向阿昌头部打了一拳，他的朋友也纷纷推搡阿昌。保安阿昌见势不妙，逃向监控室，然而阿平及其朋友紧紧尾随追打，阿昌遂抄起一根木棍朝阿平头部猛击，后阿平的朋友抢下木棍，并将阿昌打倒在地。酒店的众多保安随后赶来，将双方分开。阿昌和阿平被送到医院，但阿平经抢救无效死亡。阿昌被提起了公诉。中山市中院和广东省高院两审

4、均认定阿昌构成故意伤害罪，但其行为属防卫过当，阿昌最终被判刑三年从上述案例分析中不难看出，被告人的行为属于防卫过当，构成故意伤害罪。主要表现在：（1）被害人的行为对被告人构成了不法侵害。被害人与被告人有隙，于是上前挑衅，向阿昌头部打了一拳，他的朋友也纷纷推搡阿昌。保安阿昌见势不妙，逃向监控室，然而阿平及其朋友紧紧尾随追打。很明显，被害人的行为属于对被告人的不法侵害。（2）被告人对被害人的不法侵害进行反击的行为，属于防卫行为。（3）被告人在实施防卫过程中，由原先被动挨打的劣势转化为捡起木棍占有明显优势，在这种情形下，用木棍击打被害人容易致命的要害部位头部，

5、造成被害人死亡的后果，其防卫的手段、强度明显超过了必要限度，给被害人造成了重大损害，属于防卫过当，构成了故意伤害罪。防卫过当同一般刑事犯罪有重大区别，是一种特殊形式的犯罪。因此，防卫过当行为有其自身的特点：一是防卫行为明显超过必要限度；二是造成重大损害。三、防卫过当的认定正当防卫是合法的，对社会有益的，是权利的合理运用。而防卫过当则是对社会有害的，对权利的滥用。判断正当防卫是否过当，应以防卫行为是否明显超过必要限度，造成重大损害为标准。所谓“必要限度”，本质上是足以制止正在进行的不法侵害所必须的限度。法律没有具体规定必要限度的标准，一般来说应从以下三方面

6、来考虑：第一，不法侵害的权益。不未能侵害的权益，就是正当防卫保护的权益，在一定程度上也决定着不法侵害的强度和缓急，为防卫重大的权益而将不法侵害人杀死，可以认为是制止不法侵害所必需，因此没有超过必要限度。例如杀死正在抢劫国家银行的不法侵害人。为了避免较轻的不法侵害，即使非此不能保护，也不允许防卫者造成严重的危害结果，否则就是防卫过当。例如：王某看见张华手里拿着五元钱，于是乘张华不注意的时候抢过来就跑，张华追上王某并把他打成重伤。本案例中张华把王某打成重伤的行为是防卫过当。因为防卫的目的避免或制止不法侵害，保护合法权益，而不是要对侵害者进行报复或法外惩治。张

7、华追上王某后可以把他交给派出所处理，没有必要为了这么轻微的权益把王某打成重伤。第二，不法侵害的强度。所谓“不法侵害的强度”是指对客体造成的损害以及造成损害的手段、工具的性质等因素的统一。在防卫强度大于侵害强度的情况下，要具体问题分析，如果是为制止不法侵害所必需，就没有超过必要限度。第三，不法侵害的缓急。所谓“不法侵害的缓急”指侵害的紧迫性，即不法侵害所形成对国家、公共利益、本人或他人的人身、财产等合法权利的危险程序。在某些情况下，不法侵害已经着手，形成了侵害的紧迫性，但侵害强度尚未表现出来，因此无法以侵害强度为标准，只能以侵害的紧迫性为标准，确定是否超过

8、正当防卫的必要限度。当然，确定防卫行为是否有效地制止不法侵害所必需，除了以上三方