论防卫过当的认定

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1、论防卫过当的认定【摘要】正当防卫是我国刑事立法对公民个人所规定的一项重要的私人救济权利，对于保护个人、集体、国家的合法利益有着积极的作用。但该权利由于是公民个人行使，难免会因夹杂个人的感情色彩等而运用不当，因此，我国刑法在规定正当防卫制度的同时，对于正当防卫都规定了较为严格的条件。如何正确掌握正当防卫的限度条件，区分正当防卫与防卫过当，这是司法实践中的一个重要问题。新刑法对正当防卫制度作了较大幅度的修改，放宽了正当防卫的限度条件，有利于鼓励公民勇于同违法犯罪行为作斗争，在全社会弘扬见义勇为的良好社会风气。但是，修改后的正当防卫制度在司法

2、实践中的适用并非是完美的。在处理各种错综复杂的具有防卫性质的案件时，司法人员常常需要对一般防卫的限度条件进行准确把握，新刑法中的正当防卫规定并没有完全解决限度条件认定难的问题。由于对刑法第20条的规定理解不一致，在适用法律的认识上依然存在较大分歧，往往使防卫性质相同的防卫人在法律处理方面遭遇不公正的待遇。【关键词】正当防卫；构成要件；防卫过当；必要限度；论文下载【写作年份】2012年【正文】一、一般防卫的行使条件（一）正当防卫的概念、性质1、正当防卫的概念我国《刑法》第20条第1款规定：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其

3、他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。根据这一规定，我国的正当防卫，是指为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取对不法侵害人造成或者可能造成损害的方法，制止不法侵害的行为。可以看出，我国刑法中的正当防卫，统一了目的的正当性和行为的防卫性，统一了主观上的防卫意图和客观上的防卫行为。2、正当防卫的性质正当防卫作为公民依法享有的权利，渊源于我国宪法。正当防卫权，根据法学理论的分类，属于派生权，它的发生是以存在一定的不法侵害为前

4、提的。本人或者他人的人身、财产和其他权利是原权，当这些权利受到正在进行的不法侵害的时候，就派生了正当防卫权。从这个意义上说，正当防卫权也是一种救济权。（二）一般防卫的成立条件和限度条件1、一般防卫的成立条件正当防卫属于公民的一项合法权利，但并不意味着公民可以任意实施防卫行为，任何权利的行使都有一定的条件和界限，正当防卫也不例外。只有符合法定条件的防卫行为，才属于正当行为而不需负刑事责任。根据我国目前刑法学界的通说五要件说，正当防卫的条件是主观意图与客观行为的统一，只有行为人主观上有正当防卫的意图，客观上实施了有益的正当防卫行为时，才符合

5、正当防卫的条件。该说认为，正当防卫成立的条件有：第一，必须存在现实的不法侵害行为；第二，不法侵害必须正在进行；第三，行为人具有防卫意图；第四，必须针对不法侵害人本人进行防卫；第五，必须没有明显超过必要限度造成重大损害。2、一般防卫限度条件限度一词，在一般字典里通常被解释为范围的极限。必要限度是正当防卫与防卫过当的分水岭，根据笔者的理解，正当防卫的限度条件具有客观性，相对性和判断上的困难性。由于内容编排限制，对于必要限度的探讨，详见下文防卫过当的认定。二、防卫过当的认定（一）防卫过当的概念与本质1、防卫过当的概念根据我国《刑法》规定，防卫

6、过当是指防卫明显超过必要限度造成重大损害应当负刑事责任的行为。防卫过当是一种轻微的犯罪行为，它本质上应当具有较轻的社会危害性。这是因为，从防卫过当的整个过程来看，防卫人虽然出于制止正在进行的不法侵害为目的，但是有一定的罪过心理，在主观上对自己反击和制止不法侵害的行为和结果持放任态度或疏忽大意、过于自信的态度，客观上防卫人的行为明显超过了制止不法侵害所必须的限度。损害了不法侵害人被刑法所保护的部分利益，防卫行为也就由最初的正当防卫转化为犯罪行为。而正当防卫的本质是社会的有益性，犯罪的本质是社会危害性，因此，防卫过当既是具有社会有益性，又具

7、有社会危害性，但其社会危害性是主要的，所以说防卫过当是轻微的犯罪行为。2、防卫过当的本质防卫过当具有不同于一般犯罪的特征：（1）前提的正当性，即防卫过当的前提是有不法侵害存在，并且不法侵害正在进行，故防卫过当具有正当前提；（2）行为的防卫性与犯罪性并存，防卫性是指有防卫的动机与目的，犯罪性是指明知或应知过当结果发生的可能性而仍致其发生，构成间接故意或过失犯罪；（3）行为与结果的过当性，即过当行为发生了过当结果。（二）防卫过当的认定1、不同学说的争论自从《刑法》公布实施以来，我国刑法学界对防卫过当的必要限度问题展开了热烈的讨论，理论上提出

8、了不同学说。基本适应说认为，正当防卫是否超过必要限度，应将防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面进行对比，不存在过于悬殊的差异。该说既承认相适应不是绝对相等，又强调不能超过太多，有利于保障防卫权的行使和防