民法系统内部自省机制的缺失

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1、民法系统内部自省机制的缺失《合同法》122条是《合同法》吸收《侵权责任法》的特点而生成的内部自省机制，目的是为了满足现实社会有损害就有救济的实际需要。但该条款在实务运作中却存在很多问题，并不能够实现立法初期所设目的。《合同法》122条责任竞合条款立法理由尽管充分，但在学理、立法沿革、司法实务等角度尚存诸多缺陷，侧面体现了法学原教旨主义的局限性，未来立法应适当对违约造成的非财产性损失给予合同救济。一、问题的提出依照社会系统理论，各个社会系统之间不同的解决问题的进路与角度，通过系统间结构耦合机制，进入彼此内部，成为对方系统内部要素

2、。以民法为例，民法系统与其他社会系统(外部环境)之间的耦合机制常常通过在民法系统内部构筑认识外部世界的某种装置获得，该内部装置一般被称为民法系统的自省机制。例如我国《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任法》)中吸收生活世界中的道义责任而生成的赔礼道歉责任形式;《中华人民共和国继承法》(以下简称《继承法》)应对现实生活中民间无偿赠与背后的有偿期待利益而生成的遗赠抚养协议的规定;《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)为了回应生活世界中相邻各方区别于单纯的生硬的权利义务标准而存在的协议、谦让等朴素社会公共利益理念，

3、生成的84条相邻关系条款……应该看到，在自省法范式下，法律是自我产生、自我参照的高度自律系统，法律在于外部环境有效互动的基础上，否定了传统的法经济学将效率性直接带入法律系统内部的做生硬做法，转而自我生发出解决现实生活新挑战的应变进路[1]。笔者在查询和研习图依布纳系统论学说的过程中，结合相关学者对私法自省机制的剖析，产生了这样一种思考与疑问：民法系统内部应对外部社会新挑战的过程中，通过自身结构耦合机制见贤思齐生发出一系列自身进路，这本身就是一种建立在自有逻辑前提下的进化。然而，私法系统内部的各个危机处理装置，如合同法与侵权法、

4、物权法之间，是否存在某种程度的结构耦合。如果存在，那么，针对某一问题在特定部门法内生成的内部结构耦合机制，其运作现状是如何的?是否有效地实现了民法系统内部不同处理机制之间的见贤思齐、高效合作?以《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)122条为例，该条款设置的初衷是为更好地保护债权人利益，因而将侵权法本身就负有的安全注意义务契约化为契约义务[2]。该条文本身某种程度上是《合同法》吸收《侵权责任法》的特点而生成的内部自省机制，然而，该内部耦合机制的运作效果如何?是否实现了《合同法》与《侵权责任法》的无缝对接?笔者试以该结构

5、耦合自省机制进行研究，从学术观点、法律规范以及司法判案事务等角度进行比较分析，希望可以在得出自己粗鄙观点的同时，深化对于系统论思维的了解与认知。二、《合同法》122条责任竞合条款(一)加害给付责任是一种特殊的违约责任加害给付作为违约责任的一种形式，其最大特点是对合同法所保障的履行利益与侵权法所保护的固有利益的双重损害。固有利益是指当事人享有的不受他人不法侵害的人身、财产和精神权益，它的存在不以合同关系为前提。与固有利益相对应的合同履行利益，又称为预期利益，是指债务人依双方当事人约定履行合同时，从中可以得到的利益[3]。法律为了

6、加强对债权人利益的保护，将人与人之间最一般的不得侵害他人财产与人身的义务浸入契约责任领域，使债务人在侵权法本身就负有的安全注意义务契约化为契约义务，为债权人提供双重保护。(二)责任竞合的本质是损害赔偿之竞合《合同法》则将继续履行、支付违约金、赔偿损失三种形式作为违约责任方式(第107条)，将退货、减少价款或酬金作为瑕疵担保的救济方式(第111条);而《侵权责任法》规定的侵权责任方式概括起来则包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉9种类型。在这种背景下，仔细研读《合同法》12

7、2条条文，可以发现，所谓违约责任与侵权责任竞合，实质上仅指赔偿损失的竞合，而非其他类型的违约责任与侵权责任的竞合。(三)法律对责任竞合情境下当事人请求权行使的规定《合同法》第122条规定在最初的适用过程中，对于受害人请求权的行使方式(即当事人对于同一法律事实，可以同时行使债权请求权和侵权损害赔偿请求权还是两者择其一)，曾经有过很大的讨论和争议。直到《合同法司法解释一》出台，第三十条对于《合同法》122条做出具体规定，该争议才尘埃落定，现行通说基本认为，违约与侵权责任竞合情况下，当事人只能在违约损害赔偿与侵权损害赔偿请求权之间二

8、选一，一旦确定请求权基础，审判思路便需要确定在特定的部门法领域内①。(四)合同责任与侵权责任竞合的缘由与优势从历史上看，在古代罗马法中，合同法与侵权法原属不分，合同责任与侵权责任尚未分离[4]。然而，到了近代纵观各国法律，无不将合同责任与侵权责任分为两种制度：合同法以期待利益