民法法系中的律师与体育法

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1、民法法系中的律师与体育法体育法是民法法系与普通法系在法律实践上融汇的领域。两大法系尽管存在着法律传统和法律思维上的差别，但法律实务的现实要求却跨过了这种隔阂。民法法系的体育法律师更需注意到这种两大法系的融汇趋势，从而在类似于体育赞助合同这样的体育法实务操作中汲取普通法的经验。1民法法系和普通法系的特征在我的演讲和介绍中，我会指出：在某个法律领域——比如体育法中，我们怎样才能发现民法与普通法在法律实践上的融汇，特别要考虑到我们现在所处的是一个全球化的时代。如果要简单地概括，我们可以粗略地将现今世界上的法系分为普通法系和大陆法系两种传统

2、。第一种法律传统，也就是普通法系，施行于众多国家：英国、爱尔兰、包括了澳大利亚和中西部加拿大的英联邦国家，当然，还有美利坚合众国的大部分地区。后一种法律传统，也就是民法法系，适用于欧洲大陆。这些法律通过“共同法”(dirittoune)的途径承袭于罗马法，“共同法”则是在中世纪欧洲各所大学传授和学习的法。通过《拿破仑法典》(也就是《法国民法典》)的影响，中南美洲、加拿大东部(魁北克地区)、一小部分美利坚合众国(主要是路易斯安那州)皆继受了大陆法传统。①事实上，民法法系的主要特征更多来自(或受启发于)1804年颁布的《拿破仑法典》(《

3、法国民法典》)，而非罗马法。关于债法(也可以说是合同法)，《拿破仑法典》在很大程度上是以罗马法为基础的，但事实上，民法法系之扩展主要是拿破仑征服了欧洲大部分地区的结果，并终于其兵败滑铁卢之前。因此，两大法系的主要不同取决于是否把一部法典当作私法的主要渊源，以及到底何种机构(立法机构还是法官)可以扮演法律制定者的角色。民法法系的观念是，让一部法典总结所有的私人相对于其他人(以及相对于这个国家)的义务和权利，这种想法最初来自法国的启蒙运动(EnlightenmentMovement)，在法国大革命所倡导的自由、平等、友爱的价值中最终取得

4、了认可和成功。在私法中，自由(以及平等)思想导致了对个人意志权力的强调，并进一步带来了对合同自由的尊重，合同自由是一种志愿的义务与权利之源头。一方面，它被有效地展示于《意大利民法典》第1322条，该条规定了“契约自治”(Contractualautonomy)原则：“1.双方当事人得在法律规定和行业规范的范围内自由地确定契约内容。2.双方当事人亦得缔结未纳入特别规范规定类型的契约，但是以旨在实现法律保护的利益为限。”《意大利民法典》这一部分的英译本，可以参见OceanaPubl.，Inc.出版的M.Beltramo、G.E.Long

5、o和J.H.Merryman翻译的版本。(就中文翻译，译者参考的是费安玲、丁玫的译本，参见《意大利民法典》，费安玲、丁玫译，中国政法大学出版社1997年版。下文中再出现同样情况时，不再特别说明。——译者注)另一方面，同一法典第1372条这样写道：“契约的效力。1.契约在当事人之间具有法律强制力。该效力只有因相互同意或者法律认可的原因而解除。2.契约仅在法律规定的情形内对第三人产生效力。”再看硬币的另一面。在普通法中，同样的事例导致的是契约神圣(SanctityofContract)理论：这一理论意味着，一旦当事人充分地陷入合同关系中

6、，他们就必须尊重基于契约所生之债[但是，效率违约理论(efficientbreachtheory)——这是普通法系所特有、民法法系却并未采纳的理论——允许当事人自由违约并支付赔偿金，只要违约的后果在经济上比履行契约所得之结果更为有利。涉及作为法律制定者的社会角色，孟德斯鸠的立法、行政和司法三权分立理论构成了法国大革命的政治背景，法官由此被禁止自己创造法律。但恰恰相反的是，普通法系之核心就是法官所创构的判例法(caselaedispositive)，意即“咨询性条款”(directoryprovisions)，或者更精确地说，就像在《

7、美国统一商法典》(U.S.UniformmercialCode)中提到的那样，是“在其它方面就从属于协议”(subjecttoagreementotherpliedterms)所建构出的教义实现的]“19世纪是一个尊崇个人自由的世纪，合同就是这种自由的延伸，这似乎意味着，合同的本质并不是债务之履行，除非双方的意愿如此;然而，法官已经准备好了随时在合同中植入条款，虽然双方当事人并未明示这些条款或者设计出一些限制措施，但法官出于公共利益之考量，将会发展出这些条款，并扩大限制措施。”(SirDavidHughesParry，TheSanc

8、tityofContractsinEnglishLaoralityclauses)、排他条款(exclusivityclauses)、对埋伏式营销(ambushmarketing)的保护条款、外观条款(appearanceclause