外国刑法专题讲义.doc

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1、《刑法学犯罪学研究》讲授提纲第一讲绪论（一）学派之争：古典学派与近代学派（二）近代刑法理论的基本框架第一编犯罪论第二讲犯罪论体系概说第三讲犯罪要素第四讲违法阻却事由第五讲责任论第六讲未遂犯第七讲共同犯罪第八讲罪数论第二编刑罚论第十讲刑罚的一般理论第十一讲死刑的存废第十二讲保安处分参考书目：[1]马克昌：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2002年版。[2]马克昌：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社2004年版。[3]储怀植：《美国刑法》（第三版），北京大学出版社2005年版。[4]张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版。[5]陈兴良：

2、《刑法的启蒙》（修订本），法律出版社2003年版。40第一讲绪论一、学派之争：古典学派与近代学派刑法理论上产生过各种学派，但基本的学派是旧派与新派。旧派：古典学派，分为前期旧派与后期旧派；新派：近代学派、实证学派（包括刑事人类学派、刑事社会学派）。一、前期古典刑事学派（前期旧派）（一）产生的历史背景这一时期的旧派理论，是否定封建刑法的理论。因此要理解这一学派的基本观点，就有必要说明封建刑法的特点。封建刑法四特点：一是干涉性，即刑法干涉到个人生活的所有领域，包括私生活；二是肆意性，即对何种行为处以何种刑罚，事先并无法律的明文规定，主要由法官进行自由裁量；

3、三身份性，即同样的行为由于行为人的身份不同，可以决定处罚的有无与处分的轻重；四是蔡酷刑，刑罚方法大部分是死刑与身体刑。（2）主要代表人物及其思想1．贝卡利亚与《论犯罪与刑罚》2．费尔巴哈（1775－1833）（三）旧派的主要观点主张意志自由（原因无定说）、行为主义、道义的责任、报应刑、一般预防。即人都是具有自由意志的，对于基于自由意志所实施的客观违法行为（为其所不当为，不为其所当为），在道义上能够进行非难、追究其道义上的责任；为追究这种责任，对行为进行报应的方法就是刑罚，刑罚是对恶行的恶果，以对犯罪人造成痛苦为内容；对犯罪人进行报应，使警告一般的人，以

4、期待一般预防的效果，刑罚以一般预防为主要目的。二、刑事实证学派（新派）新派（近代学派），包括刑事人类学派（龙勃罗梭）和刑事社会学派（菲利）。（一）产生的历史背景1940世纪末期旧派的刑法理论不能解释新的犯罪现象，也不能解决刑罚与犯罪的关系。犯罪毕竟是有原因的，而不是自由意思的产物，因此从犯罪人开始探求犯罪的原因。实证学派认为，并不是行为人自己要成为犯罪人，而是不良的内部和外部的因果链条一样的生活环境对人格、肉体、道德的影响而形成的。犯罪是自然的、社会的现象，首先要研究犯罪的人类学的、地理学的、社会的原因。实证学派从研究犯罪的自然产生的起源出发，探求犯罪

5、的原因，为预防犯罪提供社会的、法律的方法。“这种方法的关键是归纳的方法”。如果没有实证学派的研究，假释、缓刑、累犯、罚金、没收财产等等刑罚方法是不可想象的。对行为的背后所隐藏的犯罪人的研究才是刑法学研究的基础，这种研究方法是科学的归纳方法，即实证方法，因此而称为实证学派，这门科学称之为犯罪学。实证学派的产生导致了一场刑法革命。（二）主要代表人物1．龙勃罗梭（1835－1909）意大利精神病学家、犯罪学家、实证主义犯罪学派的创始人和主要代表，犯罪学之父、在近代刑法史、犯罪学史、犯罪心理学等学科占有及其重要的地位。龙勃罗梭被称为新派的先驱。新派的代表人物应

6、当是意大利的菲利、德国德利斯特。2．菲利（1856－1929）刑事实证学派的奠基人，集刑事人类学派和刑事社会学派之大成。3．李斯特（1851-1919）德国刑法学家、刑事社会学派的主要代表之一，现代刑事政策的创始人，国际刑事学协会的发起人之一。代表著作有《德国刑法教科书》和《刑法的目的观念》。李斯特的思想有两条主线：一是在犯罪论方面，坚持罪刑法定主义、客观主义和行为主义。二是在刑罚方面采用主观主义、行为人主义。（三）新派的主要观点主张决定论（原因决定论）、行为人主义、社会责任、改善刑、特别预防。40新派否定没有原因的自由意志，认为犯罪一定是基于某种原因

7、产生的，因此，只是对已经发生的行为进行非难、追究责任还不能防止犯罪，为了防止犯罪就必须研究犯罪的原因，犯罪的原因多种多样，其中行为人的性格是一个重要因素，故消除行为人性格的危险性是防止犯罪所必须的。刑法是改善性格的一种手段，刑法的主要目的是预防犯罪人重新犯罪（特别预防）。性格具有危险性的人，不管其有无道义上的责任，基于社会生活的必要，必须承担责任，这就是社会责任。三、后期旧派刑法理论19世纪末到20世纪初，在与新派刑法理论对抗中继承和修正了旧派刑法思想，形成了后期刑事学派。代表人物有宾丁（Binding）、毕克迈耶、贝林格(Beling)、日本的小野、

8、团藤、龙川。1．宾丁的规范论（Binding、1841－1920）宾丁否定了费尔巴哈的权利侵害