反垄断法的价值构造（上）

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1、反垄断法的价值构造（上）关键词:反垄断法/价值构造/自由/经济理性内容提要:价值问题是反垄断立法和实施中的核心和前置性问题，在当前中国反垄断法实施面临制度分裂、“纸面上的法”与“行动中的法”相背离等背景下，对这一话题的研讨尤为重要。成熟反垄断法律制度的实体价值主要表现在自由、效率和公平等诸方面，在经济理性的作用下，这些价值呈并存、竞争和融合的矛盾运动之势。受制于政治、经济、社会文化以及制度等因素的影响，中国反垄断法表现出来的自由价值和经济理性等先天不足，是该法实施乱象的重要根源，亟待通过制度实践和竞争文化培育凝聚更多价值共识。反垄断法的价值目标是反

2、垄断立法和实施中的核心和前置性问题。美国法官伯克在谈到反托拉斯立法目标的重要性时就指出：“除非我们对一个问题作出坚定的解答，反托拉斯政策才可能被理性化：什么是反托拉斯法的立法目标？一切都将随我们对这一问题的解答而来。反托拉斯法官应该遵从一元还是多元价值目标？如果遵循多元价值目标，当价值目标冲突时如何进行取舍？只有目标问题得以解决，才能够形成具有内在一致性的反托拉斯实体制度体系。”[1]在中国反垄断法制度建构的过程中，不仅已出现了伯克法官所担忧的制度不一致或分裂，还正面临着“纸面上的法”与“行动中的法”相背离等制度乱象。从价值层面正本清源，不失为明晰

3、乃至化解反垄断法实施争议的一条可行路径。这也是对反垄断法价值构造进行梳理和论证的价值所在。一、反垄断法中的价值争议价值问题是反垄断法学术研究和制度实践中的一个纷繁扰攘的领域。长期以来，人们对反垄断法价值目标聚讼纷纭，莫衷一是。在反垄断法的母国——美国，芝加哥学派与民粹主义者（Populist）的价值之争延续了近半个世纪，其争论的焦点是反托拉斯法的价值仅限于效率，还是应该同时兼容其他价值。1966年法官伯克在《法和经济学杂志》上发表的一篇名为《谢尔曼法的立法目的和政策》的文章，该文主张：从谢尔曼法的立法资料和立法过程中的论辩情况看，国会的主要目的是通

4、过提升资源配置效率（allocativeefficiency）以增进消费者福利。[2]这一观点的提出正如潘多拉魔盒被打开了一样，一石激起千层浪，反托拉斯法的价值之争也由此展开。赞成者如阿瑞达等人认为：相对于高度扩张性的政府管制以及国有公司而言，竞争是可以接受的对私人经济势力加以约束的社会控制手段；完全竞争能够实现帕累托最优因而也是最有效率的，包括提高生产效率和资源配置效率。[3]反对者如霍温坎普认为，反托拉斯政策除效率价值外，还应该考虑其他“竞争性”价值，如一些不能纳入经济分析模型中的价值，或者一些在一定程度上需要牺牲经济效率而特别加以保护的价值等

5、。[4]也有学者对伯克的效率价值解读提出了激烈批评，认为该观点“与其说眼见为实，不如说心中确信的即是实在的”，并进而主张谢尔曼法的产生是基于分散经济权力、维护自由和良性的竞争、满足消费者的利益诉求和保护竞争过程等多元价值目标的考虑。[5]在欧洲，反垄断法中的价值争议是以另一种面目展开的。在德国，二战以后德国社会该何去何从，德国学界和政界都作出了自己独立和深入的思考。以经济学家欧肯为代表的弗莱堡学派提出的政策主张是建构竞争秩序。弗莱堡学派所说的竞争秩序不同于此前德国试行过的自由放任和国家集中管理经济的经济秩序，而是以货币政策的优先地位、开放的市场、私

6、有制、契约自由、责任、经济政策的衡定性等建立性原则为核心的新型经济秩序。[6]在弗莱堡学派竞争秩序主张的基础上，艾哈德等德国政治家随之以货币和经济改革为契机开始了社会市场经济为目标的整体秩序建构[7]，德国反限制竞争法也由此应运而生。反限制竞争法一开始就是以实现竞争秩序和社会市场经济的制度载体的面目而出现的，所以在出台之初，该法的功能和价值就已经被框定，也就不会再引发过多的价值争议。在欧盟，欧共体竞争法是罗马条约的核心组成部分之一，罗马条约的整体构想和条约设定的目标同样框定了欧共体竞争法的价值取向和制度功能。如促进欧洲经济一体化是罗马条约最主要的政

7、策目标，这一目标因而也成为欧共体竞争法的首要价值目标。在欧共体竞争法施行的数十年间，确实从促进欧洲市场融合的角度极大地推动了欧洲经济一体化的进程。当然，在欧共体竞争法中，也存在一定程度上的价值争议，如更侧重于促进竞争还是保护消费者权益，一直是欧共体竞争法试图协调的价值争议的焦点。在中国，从反垄断法学界看，主流的观点主张价值多元，倾向于把反垄断法的价值考量置于价值体系中加以考察，但也出现了一些有内在竞争性的观点。如一种观点认为竞争法的核心价值是效率，并认为以竞争法为核心的现代经济法之所以能成为与民法并列的调整市场经济关系的主要法律体系，主要在于其获得

8、了观念与现实上的效率依据。[8]一种观点认为从我国当前经济、政治现状和解决实际问题的需要出发，效率不应当是首要甚至是唯一的