论反垄断法上的公平价值.doc

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1、论反垄断法上的公平价值关键词:实质公平配置效率法律价值内容提要:芝加哥学派的经济分析方法给反垄断执法带来了革命性的变革，但其“唯效率论”的主张不仅在理论上难以自圆其说，在实践中也面临很多挑战。本文通过对实质公平在反托拉斯法价值体系中地位的历史变迁的考察，提出在现代反垄断法中，实质公平可以填补配置效率价值功能的不足，配置效率辅之以实质公平，可以保证在两价值目标的互动与适当张力中实现市场机制和政府规制、经济目标和社会目标的平衡与和谐发展。　公平价值在反垄断法中的重要地位似乎是确定无疑的，谢尔曼参议员在解释谢尔曼法立法动因的时候就曾经慷慨陈词：“我们不会屈服于一个

2、专制君主，也不会屈服于一个能够在贸易中固定价格、排除竞争的独裁统治者。”【1】谢尔曼反托拉斯法也确实是在格兰其农民协会运动等因素推动下出台并在执法之初将矛头直指美国标准石油公司等垄断企业。但在芝加哥学派走上历史的舞台后，公平价值在反垄断法中的存在开始不那么理所当然了，最初是伯克撰文指出反托拉斯法的压倒性目标是通过提高配置效率以增进消费者福利，【2】从此打开反托拉斯法价值之争的潘多拉魔盒。嗣后波斯纳在其著作《反托拉斯法》的第二版序言中，删掉了初版中的副标题——一个经济学的视角，他认为民粹主义等其他各种视角基本上销声匿迹了，并认为，反托拉斯法的唯一目标应当是经济

3、学意义上的效率，没有任何理由用反托拉斯法来达到与效率无关甚或对立的目标，如促进小企业群体的发展或者公平地分配收入或分配财富。【3】配置效率真的能够完全取代公平等价值成为反垄断法中独一无二的价值目标吗?在经济分析成为反托拉斯法主导的分析模式的今天，公平价值在反托拉斯法中还有多少适用空间?应该如何定位中国反垄断法的价值目标?这些问题都亟待人们去深入思考。笔者首先就从历史与实证的角度切入对公平价值的相关分析。　一、公平价值与反垄断法的发生　　法的发生论是对法产生的历史背景和政治、经济、社会、文化条件，立法的原由、目的和任务，立法的动力机制，立法体制、主体及过程等内

4、容的揭示。法的发生论所关注的问题往往是立法中价值考量的集中体现，从而也是法的价值研究的起点。从世界范围来看，反垄断法经历了三次立法高潮：19世纪末20世纪初的制度原发时期，以美欧的加拿大、美国、奥地利等为代表；20世纪40至50年代（二战后）西方其他发达国家的制度移植或制度原创时期，以德国、日本、英国等为代表；20世纪80至90年代以来在发展中国家、新兴工业国家和经济转轨国家的制度移植时期，如韩国、俄罗斯、波兰等国。由于美国是现代意义上的反垄断法产生的母国，并且在该法产生、发展过程中较少受到外来因素的影响，因而相应法律制度生成和展开都比较充分。所以笔者就以美

5、国为例，探讨反托拉斯法发生过程中的价值考量。　9　美国学者对谢尔曼反托拉斯法发生中的因果关系作了如下阐释：美国内战以后带来了人口、铁路线路和制造业的迅猛发展，但在19世纪中后期也带来了周期性的经济萧条和工业、金融业冒险家的经济丑闻与压迫，对农机及其他产品的制造商、铁路运营商及东部金融业主的不满转化成反垄断的社会呼声，尽管格兰其等农民协会的政治运动并不是势不可挡的，但有证据表明，至少在一个已经开始变革的年代，这些因素已经足够（推动反托拉斯立法）了。【4】但谢尔曼法的产生动因似乎比垄断弊害——反垄断的单向度思维更为复杂，如伯吉斯认为：“谢尔曼法的通过是由于许多人

6、坚持有必要保护消费者免受垄断的市场力量的侵害吗?或者是由于它保护了在与新巨头的竞争中进行挣扎的小企业吗?或者是由于以农业为基础的利益集团要求政府放慢政治和经济权力从农业向城市和制造业的转移过程吗?或者是由于某些国会议员既想通过更高保护程度的关税又不想被指责为是为了企业的利益而出卖公众的利益吗?答案是，所有上述各个方面都有一定的影响。一些具有不同的在某种程度上甚至是对立目标的组织和个人之间的联盟支持并通过了谢尔曼法。”【5】显然，上述立法过程可以被适当解释为是市场主体的利益冲突无法继续在私人领域内部得以解决时，冲突向政治层面转移，从而导致干预主义和不同于传统私

7、法和公法的新法（反托拉斯法）得以产生。【6】　基于经济上的弱势群体利益诉求的立法必然要体现出弱势群体的主张，从谢尔曼法及后来的其他反托拉斯立法的内容看，其法律调整的着眼点是垄断力的不当使用：只有在企业具备对市场的垄断力的前提下，它所作出的市场行为（无论是体现为单方行为的垄断或图谋垄断还是体现为多方行为的限制竞争协议）才受到反垄断法的调整。如此一来，反垄断法对垄断企业行为的矫正就体现了对消费者利益的维护；而对垄断力的要求，则体现了对反垄断法规制主体高度上的限制：中、小企业在较大程度上被排除在反垄断法的规制范围之外。谢尔曼法通过后，美国联邦政府在执法方面也确实将

8、矛头指向垄断企业。1897年，美国联邦政府获得反托拉