反垄断法的价值构造（下）.doc

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1、反垄断法的价值构造（下）关键词:反垄断法/价值构造/自由/经济理性内容提要:价值问题是反垄断立法和实施中的核心和前置性问题，在当前中国反垄断法实施面临制度分裂、“纸面上的法”与“行动中的法”相背离等背景下，对这一话题的研讨尤为重要。成熟反垄断法律制度的实体价值主要表现在自由、效率和公平等诸方面，在经济理性的作用下，这些价值呈并存、竞争和融合的矛盾运动之势。受制于政治、经济、社会文化以及制度等因素的影响，中国反垄断法表现出来的自由价值和经济理性等先天不足，是该法实施乱象的重要根源，亟待通过制度实践和竞争文化培育凝聚更多价值共识。（二）反垄断法实体价值的内在冲突自由

2、价值和效率价值、公平价值有相互补充、相得益彰的一面，但也存在着一定程度上的紧张。价值冲突可能体现在不同价值目标之间，也可能体现在对同一价值的不同维度的解释上。如就自由而言，在语义上自由有原始意义上的自由、力量或能力意义上的自由、政治自由和内在自由等多种表现形式，但哈耶克认为这几种自由概念之间并没有共通的品格：“我们必须驳斥这样一种说法，即由于我们采用了同一术语来指涉各种自由，所以它们乃是同类的不同变种。”[1]而有关自由的理论——自由主义也有着两种不同的面相：从一个层面看，自由主义是作为普世的、基本的自由主义理念，它强调普遍性，不因时间、地点的不同而发生重大变化

3、；从另一个层面看，自由主义理论是从不同国家、不同民族各自的制度建设过程中抽取出来的基本原则，它们离不开各个不同的社会载体，我们总是说美国的自由主义、英国的自由主义或者其他不同社会形态中的自由主义。[2]在公共政策和法律制度中，同样是自由市场体制的美国和英国，在19世纪末到20时期前半叶，对待市场竞争的态度是完全不同的：“在（美国）新出现的产业政策方式中，联邦政府通过建立竞争的基本规则然后扮演裁判的角色来影响产业效率”，“在英国的政策中，市场对那些其野心会促进经济增长的企业家产生了灾难性影响，因此市场机制被牺牲掉以保护这些企业家。”[3]对于自由价值理解上的差异，

4、导致了英国反垄断法律制度的出现时点远远滞后于美国，并且也导致了反垄断法律制度设计上的差异。8在不同实体价值之间，各种现实和潜在的价值冲突表现得更为明显。如效率价值和公平价值必然会在不同程度上对行动自由加以限制，这也将导致自由与效率、公平之间一定程度上的紧张。在反垄断法制度史上，效率价值和公平价值之间则存在着更为直接的冲突。可以说，反垄断法律制度的演变过程，同时也是效率价值和公平价值矛盾冲突展开的过程。如在美国的反托拉斯经济分析中，公平价值常常是被无视的。芝加哥学派的主流观点是：即使公平价值应该被正视，那也是反垄断法以外其他法律制度如税法需要考虑的问题。所以，才有

5、波斯纳等学者得出效率价值应该是反托拉斯法唯一的价值目标的结论。但有学者认为，芝加哥学派所主张的效率价值是在帕累托最优意义上的资源配置效率，只是人类无数个价值观中的一种，某些更重视财富平等分配的哲人将不会认同帕累托原则。在实践中，资源配置效率的观点也遇到一系列挑战，有立法、执法上的挑战，有消费者的不满，也有经济学界对芝加哥学派理论的修正等等，不一而足。如后芝加哥学派学者通过实证研究表明，现实中的垄断主要表现在财富转移而非资源配置的无效率，反垄断的首要目标应该是阻止财富转移而非提高效率。[4]（三）反垄断法实体价值的融合与统一尽管价值的内在紧张和冲突不可避免，但是实

6、体价值的融合和统一也是反垄断法发展的重要趋势之一。以自由价值的内在紧张及其与效率等价值的互动为例，美国反托拉斯法史上，对纵向限制的规制主要有竞争分析进路和财产权分析进路两种。竞争分析进路是方法论整体主义的，强调的是纵向限制行为对竞争机制和整体经济的影响；财产权分析进路是方法论个体主义的，它关注的问题是所有权移转之后出让方是否还可以对交易对手的销售区域等问题进行后续的控制。从争议话题的性质看，无论是竞争进路，还是财产权进路，都可以说是自由价值的体现，前者是整体意义上的自由，即如何维护自由的市场体制；后者是个体意义上的自由，即如何确定财产权的边界。从这一视角观察，竞

7、争进路和财产权进路之争，可以被看作是自由价值的内在紧张。1911年的Dr.Miles案是彰显竞争进路和财产权进路紧张关系的第一起纵向限制反托拉斯法案例。在该案中，Dr.Miles是印地安纳州一家从事独占药品生产和销售的公司，该公司将药品销售给批发商或者有批发功能的药店再由后者销售给零售商。为促进销售，Dr.Miles建立了一个价格折扣的繁复体系，用于固定了批发和零售环节的价格。Dr.Miles主张它的多数商品是通过零售渠道销售出去的，由于零售渠道的销售取决于零售商的善意、对商品由衷的赞赏以及能否通过销售获得公平的利润，部分销售商的价格折扣行为可能导致Dr.Mil

8、es销售系统的损害并危及