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1、论罪刑法定原则的内容及其基本精神【内容】 罪刑法定从口号的提出到原则的形成无不体现不定罪、不处罚的侧重面,所谓两点论偏离了罪刑法定原则的原意,也与设立该原则的初衷相悖。罪刑法定的侧重面集中表明这一原则所要体现的基本精神应该是有利于被告人的内容。我们不能因为刑法尚不完善而否定罪刑法定原则在我国的贯彻实行;正确理解刑法条文的内容理应立足于刑法的立法原意,着眼于有条件地适用举重明轻的原则。 【关键词】 基本原则 罪刑法定 一点论一、两点论观点明显偏离罪刑法定原则的原意罪刑法定原则又称罪刑法定主义,理论上一般认为,这一刑法基本原则是法治
2、社会刑法区别于专制社会刑法的分水岭。罪刑法定原则的基本含义包括:认定行为人的行为构成犯罪和给予处罚,必须以刑法的明文规定为前提,如果刑法没有明文规定,即使行为危害很大,也不能认定犯罪和给予处罚。也即法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚。罪刑法定原则的基本内容应该包含以下几个方面:其一,法定化,即犯罪和刑罚必须事先由法律作出明文规定,不允许司法人员自由擅断,也不允许司法人员用以后颁布的法律惩罚以前的行为。其二,实定化,即对什么行为是犯罪以及犯罪所产生的具体法律后果,都必须作出实体化的规定。其三,明确化,即刑法条69单位:华东政法学
3、院。文必须用清晰的文字表述确切的意思,不得含糊其辞或模棱两可。这些内容无疑要表明几层含义:即一般公民可以根据刑法的明文规定准确预测自己行为的后果,对于没实施刑法规定的犯罪行为的人,法律保障其不受刑罚处罚;犯罪人可以根据刑法的明文规定预测自己的行为可能招致的法律后果,法律保障其不受明文规定之外的处罚。另外,要求司法者在定罪量刑时,必须以刑法的明文规定为限,并且只能以行为时的法律为依据,不得在法律的明文规定之外实施处罚,不得援引未经法律认可的习惯法作为处罚的依据。 近年来,有很多学者在谈及我国罪刑法定原则时普遍认为,对于罪刑法定原则
4、的基本内容应该从两方面去理解,即所谓的两点论:第一点是法律如果有明文规定的,就按照法律规定定罪或处罚;第二点才是法律没有明文规定不能定罪,不能处罚。按照他们的观点,对于罪刑法定原则的理解应该分两个层面,首先应该是要定罪、要处罚,其次才是不定罪、不处罚。有学者还具体对此观点作了阐述:我国罪刑法定原则由两个基本方面组成,其一是法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑,称之为积极的罪刑法定原则,它从积极方面要求正确运用刑罚权,惩罚犯罪,保护人民。其二是法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑,称之为消极的罪刑法定原则,它是从消极方面
5、限制刑罚权的适用,防止国家滥用刑罚权,侵犯人权。它的确是善良公民的大宪章,是犯罪人的大宪章。其中,正确运用刑罚权,惩罚犯罪,保护人民,这是第一位的;而防止刑罚权的滥用,以保障人权,则是第二位的。积极的罪刑法定原则与消极的罪刑法定原则的统一,运用刑罚权,惩罚犯罪,保护人权与约束刑罚权,防止滥用,保障人权的统一,是罪刑法定原则的全面的正确的涵义,它克服了西方罪刑法定原则的片面性,是对罪刑法定原则的新的发展。①另外还有学者认为:在价值观念从个人本位向个人、社会双本位变迁的现代社会,罪刑法定原则的机能也发生了转移,从只重视人权保障机能向保
6、障机能和保护机能的协调转移。社会保护机能是通过对犯罪的惩治来实现的,因而属于罪刑法定的积极机能或曰扩张机能;而人权保障机能是通过限制国家的刑罚权而实现的,因而属于罪刑法定的消极机能或曰限制机能。罪刑法定的保障机能和保护机能并非势不两立,而是可以在共同的基础上统一起来并协调发展。②笔者认为,看上去上述对罪刑法定原则的两点论观点似乎很有道理且比较全面的,更由于这种观点有着刑法条文规定的实证根据和支撑,因而这些观点在理论界和实务界十分流行并得到较为普遍地接受是完全可以理解的。但是,这种对罪刑法定原则的两点论观点明显偏离了罪刑法定原则的原
7、本含义。因为从前述分析中,我们已经清楚罪刑法定原则以保障公民自由、限制国家刑罚权的行使为已任,其基本内容明确是法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚。在这一基本内容中所体现出来的一个侧重面显然是很清楚的,即罪刑法定原则从其诞生那天起,就是从不定罪和不处罚角度提出来的。但是两点论则完全相反。笔者认为,这一观点的致命错误在于,将刑法的机能与罪刑法定原则的机能混为一谈。③也即将刑法是保护机能与保障机能统一的要求,强加给罪刑法定原则的机能上。事实上,刑法的双重机能是通过刑法的构成要素从多角度加以体现的,而这些具体的构成要素又往往是从不同侧
8、面体现刑法这种双重功能。 特别是由于各种构成要素受到其本身内容的限制,因而体现刑法双重功能的角度或侧重面有可能完全不同。就此而言,考察罪刑法定原则,我们就不难发现,正是由于受该原则原本含义和基本内容的限制,因此,罪刑法定原则的机能实际上只能突出对
