在法理及情理之间

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1、在法理与情理之间作者：蔡咸军发布时间：2009-10-1411:14:57辩证唯物主义告诉我们，矛盾存在于一切事物及其发展过程的始终。世事有纷扰，人事有纷争，矛盾纠葛，是非对错，总得有个评判的标准，这个标准就是“理”。常言道“有理走遍天下”。只是法官评判的标准是法理，而老百姓评判的标准是情理。情理，《现代汉语词典》解释为“人的常情和事情的一般道理”，其实也就是我们为人处世的基本道理。法理，按教科书的说法，是指形成某一国家全部法律或某一部门法律的基本精神和学理，简单点说，就是法律的基本原则和精神。法律是为巩固和维护现实的社会秩序服务的，

2、因此，法理的背后必然是基本的伦理、常理、常情。也就是说法理来源于情理。从这个意义上讲，法理与情理是一致的，法理是情理的展现，法官按法理作出的裁判应该与老百姓日常生活中的常理是吻合的。所以有法谚说：法律不外乎人情。也有人说：法律的生命不在于逻辑而在于经验。更有甚者说：即使从未受过法律教育的人，只要秉承做人的良知断案，也能做到基本正确。但法理与情理也有不一致甚至相悖的时候。法律是陌生人之间的游戏，情理是熟人、亲人之间的处世准则。俗话说家无常理，就是说家庭成员之间必须有一个宽容和包容的心态，不能像社会一样，由法官判定是非曲直，对错与否。这也

3、是为什么“清官难断家务事”的重要原因。但随着法律的不断扩张，法律不仅调整陌生人之间的关系，也介入和调整熟人之间、乃至家庭成员之间的矛盾纠纷。“法不容情”，法理与情理冲突定然势所难免。另一方面，由于我国立法更多是借鉴了外国法律，而疏于对传统文化的深刻反思以及对现实国情的深入了解，许多立法游离于现实生活之外，一些案件出现“法度之外，情理之中”的情形，从某种意义上讲，就是那些域外法理进入我国后因水土不服而生的怪病。司法是源于生活的艺术。它在影响社会生活的同时，也为各种社会力量影响司法活动洞开了门扉。情理与法理的博弈一直就没有停止过。一旦司法

4、认定的“事实”不符合客观事实的本来面目，裁判的结果与人们按照情理推定的公平正义相去较远甚至相悖时，在民众中便会产生一种断案不公之虞。“法官是法律世界的国王，除了法律没有别的上司”（马克思语）。一方面，法官必须依照现行法律断案。另一方面，法官又生活在世俗世界中，他必须考虑民意的评价。别无选择是一种不幸，面临选择是一种痛苦。在法理与情理的冲突面前，任何法官都难以只凭借法律理性，面对良心和法律平静地做出判决，法官必须承受这种职业痛苦。法官不能拒绝裁判，法官必须在法理与情理的冲突间找到一个平衡点。为此，英美等国采用了陪审团制。陪审团成员从不懂

5、法的普通公民中遴选。陪审团决定事实问题，法官决定法律问题。这样，事实问题按情理决定，法律问题按法理决定。桥归桥，路归路。法理与情理在审判过程中各自充当着不同的角色。中国有不同于西方的国情，我们当然得有自己特色的司法制度，于是我们推行实施了人民陪审员制度。陪审员制试图通过陪审员通民情、知民意的优势，将大众理性及社情民意、风俗习惯等地方性知识，通过合法、规范的渠道导入诉讼程序中来，与职业法官形成思维和知识上的互补，实现情理与法理的有机结合。这种水与油熬汤的做法，是否就是大补，也还有待实践继续检验。中国死刑高适用率的原因,并不能完全归结于立

6、法中规定了较多的死刑罪名。事实上,司法实践中并未严格按照刑法规定的死刑适用条件来适用死刑。换言之,本已规定较多的死刑条款,在司法实践中被进一步滥用了。　　第一,刑法对于死刑适用对象的实质性限制条款,没有得到充分重视和严格执行。我国刑法第48条对于死刑适用对象做了实质性限制:“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”。“只适用于”,立法强调了死刑的适用是特例,必须严加限制。“罪行极其严重”,应当从主客观两方面判断,即犯罪行为在客观方面具有极其严重的社会危害性,犯罪人在主观方面具有极其严重的主观恶性。也就是1979年刑法第43条所谓的“罪大恶

7、极”。不仅要客观上“罪大”,而且要主观上“恶极”,二者缺一不可。客观上“罪大”,主要考查犯罪行为及其危害后果的严重性;主观上“恶极”,主要考查行为人犯罪时主观罪过的恶劣程度及其人身危险性的严重程度。司法实践中,时有出现犯罪人罪大恶不极或恶极罪不大,却被判处死刑的情况。前者如受害人有严重过错、甚至长期欺压犯罪人而致后者实施恶性杀人行为;后者如犯罪人长期恶霸一方,吃、拿、卡、要,民愤很大,但并未造成他人死亡等重大危害后果的妨害社会秩序案件。这两类情况事实上都不符合适用死刑的条件。“罪行极其严重”的犯罪,应当是刑法规定有死刑的某一种犯罪中,

8、比较而言最严重的罪行。一起犯罪案件,并不能孤立地判断行为人是否“罪行极其严重”。双方斗殴中一方导致另一方死亡,被害人可能身中数刀,可能死状惨烈,孤立地看,必然认为犯罪人“罪行极其严重”。但比之有预谋地杀害无辜者的杀人案件