涉台婚姻中离婚后子女抚养权探视权保障研究

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1、涉台婚姻中离婚后子女抚养权、探视权保障研究-法律涉台婚姻中离婚后子女抚养权、探视权保障研究夏吟兰，陈汉，刘征峰【收稿日期】2014-12-18【基金信息】本文系中国法学会部级课题《涉台婚姻中离婚后子女抚养权、探视权保障研究》（项目编号：cls研海字（2013）18号）成果。【作者简介】夏吟兰（1957-），女，上海人，中国政法大学民商经济法学院教授，博士生导师。陈汉（1979-），男，浙江德清人，中国政法大学民商经济法学院副教授。刘征峰（1988-），男，四川威远人，中国政法大学民商经济法学院博士研究生，瑞典隆德大学法学

2、院联合培养博士研究生。摘要：正确处理涉台婚姻中离婚后子女抚养、探视问题不仅关涉两岸父母的利益，更关系到两岸未成年人的健康发展。由于两岸分属于不同法域，与抚养、探视相关的立法和司法实践均呈现出不同的特征。这些差异集中反映在法律术语的使用上和未成年子女利益的酌定上。在相关案件中，两岸共同面临诸如缺席判决率高、文书送达和调查取证难、儿童拐带问题严重等问题。在裁判文书的承认和执行、大陆配偶居留等多个领域，台湾地区均表现出歧视性态度。由于台湾地区歧视性政策的存在，大陆配偶和未成年子女的权利难以得到充分保障，并进一步诱发了儿童拐带问

3、题。未来两岸应沿着强化司法互助和裁判文书的承认执行的路径来保障离婚后父母和子女的合法权益。台湾地区应尽早废除在大陆配偶居留、工作政策以及裁判文书承认和执行上的歧视性政策。关键词：涉台婚姻；抚养；亲权；探视；会面交往；儿童利益；司法协助；儿童拐带；社工调查；文书送达；承认执行中图分类号：D923.9；D927.583.9文献标识码：A文章编号：1674-8557（2015）02-0003-25海峡两岸，同文同种，文化风俗均系出一脉。经过逾四十年的对峙和隔绝，台湾地区当局于1987年开放台湾居民回祖国大陆探亲以来，两岸居民通

4、婚逐年增多。由于长期隔绝之缘故，两岸政治经济文化状况均存在较大的差异。涉台婚姻[从台湾地区的角度来看，称“涉陆婚姻”或者“两岸婚姻”似乎更为恰当。但为分析方便之缘故，本文统称涉台婚姻。]也呈现与两岸内部婚姻迥然相异的特征。特别是涉台婚姻的高离婚率使得子女抚养和探视问题成为两岸社会共同关注的焦点。子女抚养和探视问题既关乎离异配偶的权益，更关乎未成年子女的权益。探寻涉台婚姻离婚后子女抚养和探视中存在的具体问题、现实及制度原因并在此基础上结合域外法经验，提出合理的改革建议，对于保障离异配偶之权益，推动子女身心健康发展具有重要意

5、义。一、涉台婚姻现状及特征（一）两岸通婚状况及特征1.1987年之前的两岸通婚状况海峡两岸同属中国，通婚传统向来有之。在古代，两岸通婚通常是伴随着大规模的移民运动而兴起的，表现为汉人和台湾土著民族之间的通婚。据清人龚柴在《台湾小志》中的记载，“籍隶斯土者除番民后裔占据大半，余皆闽产，间亦有粤产；与土人互婚交友，已不啻水乳交融矣”[参见陈碧笙：《清代汉族与平埔诸族之间的矛盾与融合》，载《台湾研究集刊》1985年第4期，第59页。]。由此观之，当时汉人与台湾土著居民之间的通婚已经相当普遍。由于汉人宗族观念浓厚，与原籍来往交流

6、频繁，两岸交流从单向逐渐转变为双向流通，客观上促进了两岸通婚现象的兴起。不仅是大陆青壮男性迁徙、流动到台湾娶妻生子，台湾妇女在当时远嫁大陆的也为数不少。[相关考察参见赵巍：《闽台通婚问题研究》，福建师范大学2008年硕士学位论文，第10~13页。]在日据时期，两岸通婚并没有由此中断。台湾光复后，去台人数明显增加，两岸通婚更为普遍。但1949年后，两岸隔绝和对峙的状况阻断了两岸人民通婚的可能。在此后逾四十年间，两岸社会经济状况发生了深刻的变化。大陆开展了如火如荼的妇女解放运动，传统社会经历了一场社会主义新型婚姻家庭观念的洗

7、礼。在台湾，由于并不存在类似的妇女解放运动，传统的夫权父权思想仍然根深蒂固。带有浓厚家长制色彩的民法亲属编在未经修订的情况下在台湾施行了三十余年。直到1985年，相关的修订活动才相继开展。[参见施惠玲：《论我国民法亲属编之修正方向与立法原则：由二十实际的成果展望二十一世纪的蓝图》，载《国立中正大学法学集刊》2000年7月刊，第164页。]由于思想解放运动的缺位，台湾普通民众的婚姻家庭观念与大陆存在较大差异。这与涉台婚姻的高离婚率存在一定关联。2.1987年台湾解除戒严后的两岸通婚状况1987年7月15日，台湾地区当局宣布

8、解除台湾本岛和澎湖地区的戒严令。1987年11月，台湾地区当局宣布开放台湾居民回大陆探亲。伴随着大量去台国民党老兵回乡探亲，在开放探亲后的最初几年，两岸通婚表现出特有“老兵婚”现象。根据台当局“退辅会”的调查，大约有两万多台湾老兵娶了大陆新娘，这些老兵的平均年龄70岁，而大陆新娘平均年龄则为44岁。相对于后期的井喷式