股东代位诉讼研究

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1、股东代位诉讼研究：通过对股东代位诉讼研究后，拟对其存在的问题，进行剖析与释疑，并在此基础上提出有针对性的制度构建与完善意见，以求丰富和完善股东代位诉讼制度，解决实践疑义。　　关键词：公司利益股东代位诉讼建议与完善　　　　股东代位诉，是指公司拒绝或者怠于向侵害公司权益的人主张权益时，股东可以以自己的名义，而为了公司利益直接向法院提起要求实施侵害行为的人向公司赔偿损失或者履行债务的诉讼。[1]股东代位诉讼制度规定于《公司法》第一百五十二条，仅有该条规定，造成股东代位诉讼制度在司法中释明百态，以及实践疑义突出。　　一、存在的问题　　（一）适格的原告

2、与被告范围　　确定适格的原告与被告是诉讼前提，股东代位诉讼限定了诉讼提起权资格。原告的股东资格不仅应当在起诉时就具备，还应当贯穿于代表诉讼的如终，这是世界各国的立法的通例。[2]有限责任公司基于相对封闭性和人合性重于资合性，股东对公司依赖相对较多，其所有股东对已经或者必定损害公司行为，有诉讼提起权。股份有限公司基于开放性和资合性，拥有庞大股东群，股东连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东才有原告资格。　　现行法律规定董事、监事，高管人员及他人都可成为股东代位诉讼的被告。诉讼被告范围规定较为宽泛，但股东、控股股东、实际控制

3、人给公司造成损失能否成为适格的代位诉讼的被告，是有疑义的。肯定者认为，其可成为代位诉讼被告，主要理由是根据《公司法》第一百五十二条第3款规定，三类主体被“他人”所囊括，所以，其成为适格代位诉讼的被告，于法有据。否定者认为，三类主体成为代位诉讼被告，依据上述条款理由不充分，“他人”是相对于股东而言，除股东以外的“他人”，所以，股东、控股股东不能成为适格被告。　　（二）用尽内部救济方可代位诉讼　　股东用尽所有救济规则仍无法维护公司利益是股东代位诉讼的前置程序。董事、高管害公司请求监事会或者监事告诉，监事害公司请求董事会或者董事告诉。如董事和监事共

4、谋损害公司合法权益时，请求谁来告诉？对于监事会、监事、董事会、董事应说明拒绝理由和明示和默示拒绝具体情形，以及不作为或怠于作为的责任，法律没有做出相应规定。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，股东是向监事会、监事请求告诉，还是向董事会、董事请求告诉，如监事会、监事和董事会、董事相互推诿又该怎么解决。　　（三）股东利用代位诉讼制度损害公司利益　　股东代位诉讼是一把双刃剑，刀刃的一面会损害公司合法权益。不排除在激烈竞争中不择手段。公司股东并非都是为公司、股东利益而奋斗，某些股东进入公司是以搞垮公司为目的，其手段之一就是利用代位诉讼制度，对公司

5、董事、高管、监事及他人频频滥诉，扰乱公司正常经营管理秩序。股东代位诉讼的原告股东的行为是为能够“公正并且充分地”（fairlyandadequately）代表公司和其他公司股东的利益，[3]应当对股东恶意滥诉进行限制。善意使用股东代位诉讼权，是股东义务，如何来甄别善意和恶意使用代位诉讼和规范善意诉讼。　　（四）代位诉讼前置条件安排有瑕疵　　满足所有代位诉讼前置条件后股东方能行使代位诉权。股东代位诉讼时应提供证据证明前置条件已满足，且提供董事、监事、高管及他人违反法律、法规或者章程的规定，给公司造成损失的初步证据。　　监事会、监事或者董事会、董

6、事在拒绝诉讼后，股东提起代位诉讼前，接受诉请，股东是否享有代位诉讼提起权？如股东提起代位之诉后，监事会、监事或者董事会、董事能否与代位之诉提起相同之诉，如何安排诉讼？股东诉请被拒绝后，股东没有行使代位诉权，公司因诉请事实与理由遭受损失，监事会、监事或者董事会、董事是否应当承担责任？没有行使代位诉权的股东是否有责？　　（五）案件诉讼费为股东代位诉讼设置障碍　　缴纳诉讼费是启动诉讼程序的钥匙，诉讼费的设置防止滥诉的同时给某些诉讼设置障碍。股东代位诉讼诉讼效果归公司享有，败诉风险由代位诉讼股东负担。公司诉讼标的额比较高，案件诉讼费相应较高，股东尤其

7、小股东因为高昂诉讼费放弃代位诉权。目标和利益的不一致，股东成为“活雷锋”，与经济人理念相违背，缺乏股东代位诉讼激励机制。　　（六）代位诉讼股东调解权　　代位诉讼原告具有特殊性，享有的权利也具有争议性。肯定者主张，代位诉原告拥有调解权，权源在于法律赋予股东原告诉讼主体资格，依据诉讼法原理，当事人或者经当事人特别授权的他人有调解权。否定者主张，代位诉讼股东并非诉讼权利义务归属者，股东代替公司诉讼，公司是实质原告，股东是名义原告，在诉讼中，未经公司特别授权，股东没有调解权。多数学者持肯定主张。那么，代位诉讼股东有调解权，股东利用调解权损害公司利益，

8、以法院调解书确认其“合法侵权”。　　（七）诉讼中原告股东所持股份转让和转移引起的诉讼主体变化　　诉讼中有限责任公司股东转让其全部股份或者股份有限公司股东转让全部股份