确定性的正义：现代法治之魅

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1、确定性的正义：现代法治之魅[摘要]对确定性正义的追求作为现代法治的基础要义，具有相当的价值合理性和感召力。面对后现代法学对之如潮水般的批判，我们是应该固守还是赞同彻底的解构。笔者认为应该运用作为现代性之核心的反思理性寻求一种适应当代社会生活的确定性，本文还着重论述了法之确定性的方法论和体制因素。　　[关键词]确定性，后现代，现代性，反思　　后现代思潮发端于哲学领域，对社会科学各部门产生了深刻的影响。法学也处于这场认识论和方法论革命的风暴中心，后现代法学对于主流现代法学赖以建构的宏大体系进行了无情的揭露和批判。对于中国的法治建设，后现代思潮是时髦，是超前，还是其

2、他什么众说纷纭。理论最终是要指导实践并接受实践检验的，一味追新求异必成空中楼阁。现代法治的魅力之一是要始终追求一种确定性的正义，依笔者愚见这实在是法治的基础要义。尽管在现实中对确定性的追求会受阻于一些因素，但这并不是我们抛弃它的理由，而正是我们要完善的地方。后现代法学对确定性的批判正是抓住了这么一些因素并将之推向了极端，但却不能提供以不确定性为基础的建构思路。基于此，对当前中国的法治建设来说，追求一种确定性的正义仍是现实的最佳方案。　　一、确定性的阐释　　按照徐国栋教授的理解，法律的确定性意味着法律规定了一定行为与一定后果之间稳定的因果关系，将人类一定行为模式

3、固定化了、法律化了。法律因之有可预见性，人们在行为之前可预料法律对自己行为的态度，从而根据法律趋利避害地设计自己的行为。确定性还意味着法律是一种不可朝令夕改的规则体系，一旦法律设定了一种权利义务关系的方案，就应当尽可能避免对该方案进行不断的修改和破坏，否则法律将丧失权威性和信用。[1]正是这种确定性使法律机制具有了客观性、可预见性和稳定性，从而成为法治的魅力所在。亚里士多德便十分崇尚法律的确定性，并以此为理由主张法治。以孟德斯鸠为代表的启蒙思想家们更是将法律的确定性推向了前所未有的高度，使之成为反对封建专制的利器。从亚里士多德到孟德斯鸠的法律观都透露出彰显理性

4、的概念法学和形式主义法学论，正是这种理性主义法律观强有力的推动了西方国家的法治化进程。德沃金的权利法学提出了“政策-原则-规则”的法律结构体系，他主张将法律的确定性建立在道德共识的基础上，从道德共识出发寻找法律的正确答案或最好的解释，他十分重视法律原则的作用。时代的变迁昭示着我们对法律的确定性的理解不能固守传统话语而一成不变，笔者试图寻找关于法律确定性的当代话语。在当代意义上的司法中，实践理性越来越发挥着重要的作用，因此我们需要的是一种“足以对付实际生活的确定性”。[2]而不再是那种终极意义上的实质确定性，因为其已与当代立法、司法环境不相适应。这种“足以对付实

5、际生活的确定性”尽管在本质上可能是概率的，但却仍然是有力的。　　现实主义法学的代表人物弗兰克竭力否定法律的确定性，他在《法律和现代精神》一书中认为不确定性是法律的基本特点，从而将鼓吹法律确定性的传统学说称为“基本法律神话”并认为法律的不确定性具有巨大的社会价值，可以使人们的注意力从书本上的法律转到现实中的法律。批判法学的代表人物肯尼迪显然是受到现实主义法学观点的影响，他对法律不确定性的论证集中在法律推理上，认为众多案件的处理是一个价值衡平的过程具有政治性和非中立性。后现代法学的其他流派对法律的确定性也多持怀疑和否定态度。这些学者们否定法律确定性的理由也正是追求

6、确定性正义（传统意义）在现实中的一些受阻因素，主要包括：法律规则并不总是十分明确难以适应具体的案件；人们对案件事实的认识只能达到一定的广度和深度；司法人员的个性基于自由裁量权而对案件处理有很大影响；现实中政治因素对司法具有实质影响力等。　　上述这些因素无疑在一定程度上是存在的，但后现代法学却把它们推向了极致，是一种非建设性的做法。实际上现代法治也具有包容性和反思性，面对这些因素追求确定性应采取改进方法论和制度环境的措施。另一方面应当看到现实主义法学和批判法学关于法律不确定性的观点是美国法律制度的判例法特色的折射，[3]对此我们应审慎对待。我国是一个成文法传统的

7、国家，我们的法官也远不是赫克利斯式的全能法官。　　我国正处于社会转型时期，当前最重要的任务是制度建构，而不是解构，因而恰恰是现代法学更能适应当前社会的需要，与时代发展的潮流相一致。[4]现代性代表了一种精神，这就是不断的改造世界的内在要求。换言之，我们应该不断地发现新的科学知识来合理改造世界，让它变得更加美好，趋向善的王国，因而现代性内在的包含着反思和重建的维度。现代性关注的中心是理性或自我，笛卡尔认为理性的全部本质就是反思，它不需要任何地点以便存在，也不依赖于任何物质性的事物。后现代主义对现代性的批判并不意味着现代性的真正死亡，现代性通过反思功能而不断实现自

8、我重建。如哈贝马斯倡导通过“理性交流”