公诉案件刑事和解的生效要件

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1、公诉案件刑事和解的生效要件摘要：新刑诉法规定的公诉案件刑事和解制度是建立在功利主义哲学理论基础之上、当代中国在和谐社会命题下、宽严相济的刑事政策具体实践和立法进程的功利产物。刑事和解因为兼具私法（契约）与公法上的效力，所以分析其生效要件亦应从私法与公法两方面着手，构建出主体具有诉讼行为能力、加害人真诚悔罪、被害人自愿、适用范围合法以及签订和解协议书等5个刑事和解生效要件。关键词：刑事和解刑事诉讼刑事政策论文代写中图分类号：D925.2文献标志码：B：1672-1020(2013)01-0017-06刑事和解①作为一种地方司法实验，在2003年

2、后得到了一定的发展。②伴随着理论上的巨大争议和实践上的步步为营，在2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议上，该制度终于从地方经验上升为了国家立法刑诉法第二次修正增加了第五编第二章：当事人和解的公诉案件诉讼程序。尽管只有三条内容，但是已经勾勒出了刑事和解的制度框架，同时促使对刑事和解问题的研究从立法论向解释论转向。一、刑事和解及其理论基础学术界对刑事和解及其理论基础有三种不同认识。第一种观点是将刑事和解看作源自于西方的恢复性司法或者VOR的中国镜像，认为刑事和解理论基础在于恢复性司法模式，或者恢复正义理论。③如有学者认为刑事和解

3、即恢复性司法；刑事和解是恢复性司法模式之一；④【①因为自诉案件的和解早在1979年的刑诉法中已有规定，最近这些年对刑事和解的研究和实验集中于公诉案件的和解，所以本文除注明外，刑事和解即指公诉案件刑事和解。②陈瑞华：《刑事诉讼的私力合作模式刑事和解在中国的兴起》，《中国法学》2006年第5期。③马静华：《刑事和解的理论基础及其在我国的制度构想》，《法律科学》2003年第4期。④秦玉红：《刑事和解的概念探析》，《学术论坛》2010年第12期。】还有学者明确支持刑事和解即是VOR：刑事和解是中国式的用语,在西方则称为加害人与被害人的和解（Victi

4、m-OffenderReconciliation，简称VOR）。①第二种观点是将刑事和解看作传统中国调人制度的现代重生，将其理论建基于东方经验或者中国古老的价值观。如，有学者指出刑事和解的兴起主要不是西方经验,而是东方经验；②刑事和解既有封建中国无讼的诉讼观念③的精神文化遗存，同时也反映传统中国法官身份的二重性决定了其履行司法职责的行为效果必须与其行政管理的需要密切联系④的制度文化背景。第三种观点是将刑事和解界定为当代中国在和谐社会命题下、宽严相济的刑事政策具体实践的功利产物，其理论基础在于功利主义哲学：刑事和解是在满足司法实践的客观需要、回

5、应联合国司法准则的提倡⑤现实需求的给定条件下，经过目的理性的计算而建构的刑事司法制度。有学者指出的刑事和解就是在构建和谐社会理论的大背景下出现的，为宽严相济刑事司法政策的贯彻提供了有效的途径；另有学者指出，我国的刑事和解是用一种功利主义的思考替代教条主义的传统。⑥以上三种观点各有其合理之处。不过值得注意的是，这种理论争议不仅证明实践本身的复杂性和多义性，而且还可归因于刑事和解在我国首先是作为地方实验而展开的客观事实。换言之，各个地方在实验刑事和解时，出于对刑事和解的不同认识，造成不同的制度设计和具体做法。如，有的地方在刑事和解中安排了对犯罪人

6、的社区帮教，体现出恢复性司法的现实观照；有的地方更强调赔偿的充分性，以避免发生因法院判决执行难引发二次纠纷的现实困境。⑦在新刑诉法规范了刑事和解制度之后，通过对相关文献的分析，笔者认为，新刑诉法文本中的刑事和解制度更契合上述第三种观点。首先，相比较于恢复性司法（或者VOR）作为一种替代国家追诉主义的新的刑事司法模式，我国的刑事和解仅仅是作为一种现有刑事司法体系的补充而并非替代，被害人在刑事诉讼中虽然承认其一定程度的当事人地位，但绝没有将被害人作为程序中心的意见和实践。结合全国人大常委会副委员长王兆国在对刑事诉讼法修正案草案进行说明时所指出的考

7、虑到公诉案件的国家追诉性质和刑罚的严肃性，防止出现新的不公正，对建立这一新的诉讼制度宜审慎把握⑧，刑事和解本质上不同于恢复性司法。其次，传统中国的和合思想、无讼思想是否真能孕育出刑事和解制度值得质疑。有学者指出中国几千年的和合思想，仅蕴藏于社会道德领域，并未贯彻于国家刑罚权理论中形成宽缓的刑罚制度，相反中华法系以刑律发达而著称，严刑峻法一贯是传统刑罚的主旋律，重打击、轻保护的思想也一直在我国刑事司法领域占据主导地位⑨，这是因为中国自秦以来中央集权的政治体制使整个社会一直处于两极高度对立的状态,成王败寇的盗跖逻辑所形成的不宽容、不妥协的观念一直

8、支配、影响着中国社会⑩。姑且不论忽现忽隐的肉刑阴影，诸如请、议、当、减等宽缓政策也仅仅适用于人数极少的特权阶层或者服制相近的亲属之间。所以，传统文化并不能为刑事和解