婚姻契约性的比较研究及其对完善我国《婚姻法》的意义与启示.doc

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1、婚姻契约性的比较研宄及其对完善我国《婚姻法》的意义与启示摘要尽管婚姻在人类社会中长期存在，但是由于婚姻本身所具有的典型性和个性化，使得各国学者对婚姻属性的认识有着重大的区别。关于婚姻的法律属性众说纷纭。本文认为，婚姻是一种契约，将契约观引入婚姻立法活动中，能够保障婚姻中主体之独立与平等，明确当事人就婚姻中有关事项意思自治的权利。通过比较各国婚姻契约的立法理论，可以逐步揭示契约的理念和婚姻的本质，体现出婚姻的契约性对我国婚姻立法的意义和启示。论文联盟一、婚姻契约说的域外考察（一）罗马法现代契约的精神来自罗马法。罗马

2、法规定，“契约是由于双方意思一致而产生相互间法律关系的一种约定。”罗马法规定，要结婚的人彼此都要有一种“结婚的合意”就是指在男女之间建立起一种持久而亲密的同居关系并且共同生育和抚育子女的合意。至少从古典法时期开始，婚姻的基本构成要件是配偶间的合意。虽然如此，12世纪的罗马法学家认为除了合意之外，契约还需要有合理的平等的目的，即双方受益和损失达到平衡。（二）教会法在中世纪，教会婚姻法与契约法之间互有深刻的影响，教会法有关同意结婚的规定则己延伸到契约法的整个体系之中。即通过“契约”而创造一种身份的权力。“契约法”中的

3、自由意志在婚姻缔结中也是适用的，而婚姻法中为确保当事人自由意志而发展起来的有关婚姻无效的规定也与契约法一般无二。（三）大陆法系在大陆法系，自1971年法国大革命时期的宪法规定，“法律仅承认婚姻为市民契约”以来，“婚姻契约学说”即以结婚等身份行为为契约的见解风靡一时，延续至今。《法国民法典》第110条称“契约为一种合意，依此合意，一人或数人对于其他一人或数人负担给付、作为或不作为的债务”（四）英美法系在英美法系上的婚姻行为，通说亦采契约说观点。19世纪以来，将婚姻视为民事契约的观点也为英国社会所支持，在美国大多数州

4、的立法，均以法律明文规定婚姻具有民事契约的性质。英美法系解释婚姻契约应具备民事契约的一般性质。例如，当事人应有缔结婚姻契约的意思；应有契约能力，应以法定的适当方式进行，婚姻始为有效。英国《不列颠百科全书》说“按照最简单的定义，合同就是可以依法执行的尽管各国对契约的理解不尽相同，但撇开表述上的差异，我们可以看到其内涵。首先，契约体现了主体的自由意志。契约中的主体在法律允许的范围内可以依自己的意思自由处分自己的权利，不受他人的干涉。其次，契约体现了主体的平等地位。契约是在双方地位平等的前提下签订的。意味着对当事人权利

5、义务平等的肯定，对强权和特权的否定。通过以上考察，可以看出契约与婚姻本质之间存在着深厚的内在联系。二、契约与婚姻的相通之处英国法制史学家梅因19世纪末提出一句著名的法律格言：“一切进步的社会运动就是从身份到契约”。梅因设想，在一个进步的社会中，摆脱束缚的力量在每个人能够真实地表示自己的意志并能依靠契约自由来掌握自己的命运之前，将始终保持它的势头。因此，以契约观来构造婚姻法更能体现婚姻的自由与平等原则，有利于稳定婚姻家庭关系，保障弱者权利。尤其是在一个和谐的社会制度下，可以说契约更符合婚姻的本质。（一）婚姻具有契约

6、所蕴含的自由、平等和公平的理念近现代的婚姻法无不努力朝着婚姻自由与男女平等原则前进。男女双方有结婚的自由和离婚的自由，男女两性法律地位的平等主要体现在男女双方在结婚与离婚时权利义务平等，在人身和财产关系上的权利义务平等。婚姻法中的这两个原则与契约的两个内涵__自由与平等是一致的。而离婚时经济补偿制度、离婚损害赔偿制度、家务劳动财产量化制度，如《瑞士民法典》亲属编规定，负责料理家务、照料子女或扶助配偶方从事职业或经营事业的配偶一方，有权请求他方支付一笔合理的款项，供其自由处分（164条），折射出婚姻契约中对效益价值

7、的追求。（二）契约中的自由，平等，公平的理念贯穿于婚姻关系的成立，存续和解除中首先，从成立婚姻的角度讲，婚姻的成立就是在订立契约。从近现代的市民社会起，男女双方通过商议和交换意识，迗成一致的合意，并最终结为夫妻。在这里自由的契约精神得到了最初的体现。同样，在这种合意决定和排他性的意识中渐渐产生了契约的萌芽。其次，从经历婚姻的过程角度讲，婚姻在经过的过程中就是在践行契约。当婚姻契约订立出来之后，双方当事人得按照契约的要求处理夫妻事物。在处理对外关系上，大部分情况下，夫妻双方是作为一个整体，从有利于双方共同的利益集中

8、点出发，用一根共同的思想线贯穿于对外事务的处理过程中。在德国，瑞士，日本等国的立法例中，规定关于曰常事务的处理的责任承担，夫妻双方共同承担，即因日常家事所负债务，夫妻应负连带债务。第三人就这种外观表现的契约，而对其信任。也就是说，处理对外事务是契约实践过程的对外表现形式；在对内关系上，夫妻双方在契约的框架下，同样具有对等的权利和义务。此外，具有人格尊严和人身自由，姓名权（